[ 韋律師 ]——(2023-3-15) / 已閱1268次
作者：韋律師，電話：18865906406
從法律角度來說，律師接受當(dāng)事人委托，成為其訴訟代理人，就是民法中代理制度的重要組成部分，它是一種專業(yè)代理活動(dòng)。律師獲得代理權(quán)要經(jīng)過當(dāng)事人的委托授權(quán)，具體化為實(shí)踐的操作過程，就是要簽訂委托代理合同與簽署授權(quán)委托書。因此，這種律師獲得代理權(quán)的過程也表現(xiàn)為合同法上的締約過程。這個(gè)締約過程表現(xiàn)為，在委托合同簽訂之前，律師與當(dāng)事人雙方要進(jìn)行有效的溝通、談判和相互選擇，律師與當(dāng)事人之間要建立相互的信任，要知道，當(dāng)事人花錢找律師打官司，不單單是花錢購(gòu)買律師的專業(yè)知識(shí)，還是花錢購(gòu)買一份內(nèi)心的信任感。這個(gè)締約過程最直觀的表現(xiàn)了誠(chéng)實(shí)信用原則在實(shí)踐中的樣子，就是律師與當(dāng)事人相互傳遞有用的締約信息，相互了解，相互增進(jìn)信任，相互選擇對(duì)方，進(jìn)而簽訂委托代理合同的過程。
從商業(yè)角度來說，律師接受當(dāng)事人的委托，為當(dāng)事人打官司，就是當(dāng)事人花錢購(gòu)買訴訟服務(wù)，律師以其專業(yè)知識(shí)為當(dāng)事人提供訴訟服務(wù)。從當(dāng)事人的立場(chǎng)上來說，他希望花最少的前買到最好的服務(wù)；從律師的立場(chǎng)上來說，幫助當(dāng)事人打官司 是其養(yǎng)家糊口的“手藝”，這本質(zhì)上與賣菜的、賣手機(jī)的沒有什么區(qū)別，律師肯定希望當(dāng)事人給的錢多多益善，也肯定希望這個(gè)案件所付出的專業(yè)勞動(dòng)較為容易，也是自己能夠干得了的勞動(dòng)，沒有超出自己的專業(yè)范圍，由于法律行業(yè)的特殊性，律師更希望案件不會(huì)給自己帶來風(fēng)險(xiǎn)以及無法彌補(bǔ)的損失，進(jìn)而保持自己職業(yè)生涯的平穩(wěn)與通暢。因此，律師和當(dāng)事人之間要相互了解雙方的信息，律師要了解當(dāng)事人的案件情況、當(dāng)事人本人是個(gè)怎樣的人以及這個(gè)案件所牽涉到的人等等；當(dāng)事人要了解律師的專業(yè)水平和業(yè)務(wù)能力等等。
但是，實(shí)踐當(dāng)中，由于律師急于接受案件（尤其是尚處于饑渴轉(zhuǎn)態(tài)的青年律師）、當(dāng)事人缺乏基本的法律判斷能力、整體的律師制度不夠完善等原因，律師與當(dāng)事人之間的溝通判斷過程可能是不夠充分的。站在律師的角度，就是律師沒有充分的了解當(dāng)事人及其所要委托案件的信息，對(duì)當(dāng)事人的自身情況、案件涉及人員的情況、案件證據(jù)情況、法律適用情況、過往類似案例的勝敗情況以及對(duì)案件未來的發(fā)展走向、勝負(fù)預(yù)測(cè)等都沒有一個(gè)詳細(xì)的了解，對(duì)當(dāng)事人及案件沒有做到結(jié)合自身辦案情況的知己知彼。
現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)事人的法律意識(shí)、文化水平、道德素質(zhì)等等各不相同，可以說是三教九流，什么人都有。有的當(dāng)事人卻有法律或訴訟需求，但是其文化水平可能比較低，法律意識(shí)可能也較為淡薄，其在向律師表達(dá)其訴求和描述事實(shí)的時(shí)候非�？赡苷f不到點(diǎn)子上，而是在自說自話，并不依照法律而表達(dá)；有的當(dāng)事人可能法律意識(shí)、權(quán)利意識(shí)比較強(qiáng)，但是文化水平、道德素質(zhì)可能不敢恭維，這種當(dāng)事人往往言必稱權(quán)利，言必稱法律，對(duì)政府或者相關(guān)執(zhí)法司法人員不夠信任，對(duì)每一個(gè)法律細(xì)節(jié)都想當(dāng)然地較真；有的當(dāng)事人文化水平很高，也有一定的法律意識(shí)，但是其道德素質(zhì)卻比較低，這樣的人往往會(huì)別有用心的利用律師的工作，卻并不向律師表達(dá)其真正目的以及案件的隱秘情況，甚至?xí)刑摷僭V訟的可能。
現(xiàn)實(shí)中，案件的證據(jù)因素、法律因素、現(xiàn)實(shí)情況等都給不相同，可以說是什么樣的類型都有。有的案件可能有法律依據(jù)，但是當(dāng)事人卻沒有任何證據(jù)或者證據(jù)不健全，進(jìn)而造成相關(guān)訴訟障礙；有的案件可能沒有非常充分的法律依據(jù)或者說法律關(guān)系爭(zhēng)議較大，但是事實(shí)清楚，證據(jù)充分；有的案件可能證據(jù)充分，也有法律依據(jù)，但是現(xiàn)實(shí)情況不容樂觀，比如被告沒有財(cái)產(chǎn)可供支付或者具有其他可能影響當(dāng)事人和律師的因素。
面對(duì)這些現(xiàn)實(shí)情況，為了最大限度的增進(jìn)當(dāng)事人與律師之間的相互信任，為了使律師能夠?qū)Π讣闆r、當(dāng)事人情況有一個(gè)詳盡的了解，并根據(jù)詳盡的了解來決定案件是否要代理以及如何代理，律師在接受案件之前，就必須要充分地與當(dāng)事人進(jìn)行溝通，并進(jìn)行詳盡的案件研判，而不是盲目的接受案件。律師要向模擬法官判案一樣，充分了解案件事實(shí)、證據(jù)、法律依據(jù)、類案情況、社會(huì)情況，甚至是當(dāng)事人自身的情況和案件相關(guān)人員的情況后，再進(jìn)行接與不接的判斷，因?yàn)楹贤募s束，接與不接從根本上決定了律師將來從案件中獲取的收入和承受的風(fēng)險(xiǎn)。也就是說，在律師簽訂委托代理合同之前要先進(jìn)行案件和當(dāng)事人情況的總體研判，即整體研判的前置，即在時(shí)間關(guān)系上，要先進(jìn)行案件研判，再進(jìn)行委托代理合同的簽訂。只有這樣做，才能最大限度的化解律師與當(dāng)事人的磋商風(fēng)險(xiǎn)并積極地為律師帶來收益，也只有這樣，才能讓當(dāng)事人感覺到律師是一個(gè)專業(yè)、負(fù)責(zé)、靠譜的律師，并更好地贏得當(dāng)事人的信任。因此，我們把這種向法官一樣對(duì)案件進(jìn)行整體研判后在決定是否接受案件以及后續(xù)代理思路的做法比喻為“先做‘法官’后做代理人”。
“先做‘法官’后做代理人”這一原則的全部意義都在于它能夠成為律師后續(xù)行動(dòng)的基礎(chǔ)。下面筆者選取幾個(gè)有代表性的方面進(jìn)行必要的說明：
代理前的案件研判，能夠使律師在研判的基礎(chǔ)上幫助當(dāng)事人正確認(rèn)識(shí)案件所處于的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)、案件疑難復(fù)雜程度等等，使律師有效地告知當(dāng)事人案件的難度、訴訟風(fēng)險(xiǎn)情況等，這既是保障案件當(dāng)事人知情權(quán)的必然要求，也能夠事前確保當(dāng)事人的心里預(yù)期，不至于使當(dāng)事人因?yàn)殄e(cuò)誤的心里預(yù)期將案件的不利結(jié)果怪到律師頭上。在現(xiàn)實(shí)中，由于法律意識(shí)、文化水平等因素的影響，當(dāng)事人并不能夠?qū)Π讣碾y度以及訴訟風(fēng)險(xiǎn)有一個(gè)起碼的理性認(rèn)知，他們往往會(huì)依照自己想當(dāng)然的判斷去理解案件乃至法律問題，即在當(dāng)事人的認(rèn)知上，沒有對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的案件情況做到主客觀統(tǒng)一，有時(shí)當(dāng)事人的認(rèn)知會(huì)不當(dāng)?shù)爻浆F(xiàn)實(shí)案件情況，有時(shí)又會(huì)不當(dāng)?shù)芈浜笥诂F(xiàn)實(shí)案件情況。這就給律師代理案件造成了結(jié)果上的影響，因?yàn)槁蓭煷戆讣菫榱私o當(dāng)事人依法最大限度的爭(zhēng)取權(quán)益，這種對(duì)權(quán)益的爭(zhēng)取既客觀存在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，也存在于當(dāng)事人的內(nèi)心考量當(dāng)中，即律師既要爭(zhēng)取客觀的最大限度利益的實(shí)現(xiàn)，更要爭(zhēng)取當(dāng)事人的滿意度，因?yàn)椋蓭煔w根結(jié)底是對(duì)當(dāng)事人負(fù)責(zé)的，只要當(dāng)事人滿意，一切都好說，但是實(shí)踐中，當(dāng)事人的滿意度與律師客觀的權(quán)益爭(zhēng)取并不一致，有的律師明明為當(dāng)事人爭(zhēng)取到了權(quán)益，當(dāng)事人卻由于存在過高的預(yù)期而并不滿意，有的律師沒有為當(dāng)事人爭(zhēng)取到權(quán)益，可是由于當(dāng)事人對(duì)案件結(jié)果的預(yù)期較低而比較滿意。進(jìn)而，這種滿意度直接影響了當(dāng)事人對(duì)律師的評(píng)價(jià)和由當(dāng)事人帶給律師的風(fēng)險(xiǎn)，因此，為了消弭這種風(fēng)險(xiǎn)和為了贏得當(dāng)事人正面積極的評(píng)價(jià)，律師需要將當(dāng)事人對(duì)案件結(jié)果的心里預(yù)期拉倒一個(gè)主客觀一致的狀態(tài)，保障當(dāng)事人的知情權(quán)，這就要要告訴當(dāng)事人，律師只能在案件現(xiàn)有狀態(tài)和疑難程度下辦理，這就要告訴當(dāng)事人，其委托案件的現(xiàn)有狀態(tài)、疑難程度以及訴訟風(fēng)險(xiǎn)是怎樣的，使當(dāng)事人對(duì)此案件有一個(gè)必要的理性認(rèn)知，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上，能夠使當(dāng)事人正確、客觀的評(píng)價(jià)律師的工作以及由律師工作帶來的案件處理結(jié)果，進(jìn)而使當(dāng)事人的滿意度符合案件處理的客觀情況。要想達(dá)到本段中所表達(dá)的效果和意義，準(zhǔn)確告知當(dāng)事人案件現(xiàn)實(shí)情況，這就需要代理前對(duì)案件進(jìn)行研判的基礎(chǔ)上進(jìn)行。
在律師收取代理費(fèi)已經(jīng)市場(chǎng)化的背景下，提前對(duì)案件進(jìn)行研判，提前對(duì)案件當(dāng)事人情況進(jìn)行研判，有利于律師有針對(duì)性的、有根據(jù)的收取案件代理費(fèi)以及選擇收取代理費(fèi)的模式。
進(jìn)行案件代理前的研判，是將案件必要的分析工作進(jìn)行前置化，這對(duì)形成代理之后的律師辦理案件的走向具有重要的基礎(chǔ)性影響，律師接受案件之后的工作是在前期研判基礎(chǔ)上的延續(xù)。就案件分析論證而言，后續(xù)的分析是在前期分析的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，前面的分析越多，后面進(jìn)行的分析就越少，或者后面的分析只是針對(duì)案件細(xì)節(jié)的分析，因此，代理前的案件研判會(huì)減少接受案件后分析論證工作，減輕事后的工作量。就案件工作的具體執(zhí)行而言，形成代理后，律師所需要做的工作可能僅僅是對(duì)案件具體工作的執(zhí)行，這種執(zhí)行只是在落實(shí)接受案件之前的研判結(jié)果、分析思路和實(shí)施方案，因此，對(duì)于某些案件而言，可以省去案件的后續(xù)分析過程，而只需要律師去做在前期分析論證基礎(chǔ)上的方案落實(shí)，例如，證據(jù)的整理、文書的寫作、庭審具體發(fā)言思路的整理等等。
對(duì)案件進(jìn)行代理前的有效研判能夠使律師有效控制勝訴率，使案件勝訴率由律師自己說了算，因?yàn)椋诿恳粋�(gè)案件接受之前，是否勝訴，律師經(jīng)過研判之后都已心中有數(shù)，律師就是可以選擇性的接受勝訴可能性較大的案件，而即使接受勝訴可能性較小的案件，也是在事前告知當(dāng)事人難度的情況下，免去當(dāng)事人層面帶來的風(fēng)險(xiǎn)。
那么如何才能做到“先做‘法官’后做代理人”，對(duì)案件在形成代理之前進(jìn)行有效的研判呢？筆者總結(jié)為四個(gè)數(shù)字，即“二三四五”，經(jīng)驗(yàn)表明，只要做好了這四個(gè)數(shù)字所代表的內(nèi)容，就能夠很好地完成案件的事前研判工作。
兩方面的要求：快速和準(zhǔn)確。
三方面的基礎(chǔ)：法律知識(shí)基礎(chǔ)、司法認(rèn)知基礎(chǔ)、社會(huì)認(rèn)知基礎(chǔ)。
四方面的研判內(nèi)容：案件結(jié)果、難易程度、風(fēng)險(xiǎn)收益、辦案思路。
五方面的做法：認(rèn)真傾聽、主動(dòng)發(fā)問、考察證據(jù)、查找法律、查詢案例。
