[ 卜越 ]——(2022-12-26) / 已閱4880次
前言：前些年做了一些法學(xué)理論方面的研究，后來因故中斷了。
把以前寫的文章發(fā)出來，希望能對做相關(guān)研究的人有所助益。
論過錯客觀化的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成
卜越
（2009年11月）
[摘要] 過錯客觀化是當代侵權(quán)法發(fā)展的主流。應(yīng)當在過錯客觀化的基礎(chǔ)上，構(gòu)建具有邏輯自足性、適用于所有侵權(quán)行為、和民法乃至整個法律體系和諧統(tǒng)一的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成。過錯客觀化的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成可以概括表述為：公民、法人或者其他組織的權(quán)利受到侵害，過錯侵害人沒有免責(zé)事由的，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。過錯是指負有避免特定損害發(fā)生的有關(guān)義務(wù)而沒有履行或者沒有適當履行該義務(wù)。沒有正當理由的充分原因侵害為過錯侵害。故意侵害他人權(quán)利的行為為過錯行為。
[關(guān)鍵詞]侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成 侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件 權(quán)利損害 因果關(guān)系 過錯行為 免責(zé)事由
導(dǎo)論
大陸法系侵權(quán)法及理論有先天缺陷: 一是侵權(quán)法在民法典中沒有應(yīng)有的地位；二是以單一主觀過錯為歸責(zé)原則。雖然自20世紀以來，侵權(quán)法在民法典之外有了較大發(fā)展，歸責(zé)原則也實現(xiàn)了由單一向多元的轉(zhuǎn)變，但由于法律的穩(wěn)定性，現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展是在其原有結(jié)構(gòu)上修修補補實現(xiàn)的，雖然基本滿足了司法實踐的需要，卻無法彌補原結(jié)構(gòu)所固有的邏輯缺陷。個別、局部的理論創(chuàng)新和兩大法系融合使得傳統(tǒng)侵權(quán)法的邏輯錯誤愈加突出。僅靠修修補補無法消除侵權(quán)法體系中的邏輯錯誤，應(yīng)當重建侵權(quán)法——從基礎(chǔ)做起，構(gòu)建具有邏輯自足性的侵權(quán)法及侵權(quán)法學(xué)。
侵權(quán)法理論的核心是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成理論。在我國，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成理論主要有三要件說[2]和四要件說[3]。兩種觀點的主要區(qū)別，在于違法性是否作為獨立的構(gòu)成要件；其共同點，則都是建立在主觀過錯歸責(zé)原則的基礎(chǔ)上，并且僅就主觀過錯責(zé)任而言。
近代民法的單一主觀過錯責(zé)任原則是當時歷史條件的產(chǎn)物，其歷史局限性已為世界各國及國內(nèi)眾多學(xué)者所公認。過錯客觀化已是當今世界侵權(quán)法發(fā)展的主流[4]。
筆者嘗試在過錯客觀化的基礎(chǔ)上，構(gòu)建具有邏輯自足性、實用性強、能夠適用于所有侵權(quán)行為、和民法乃至整個法律體系和諧統(tǒng)一的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成。因為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件尤其是因果關(guān)系和過錯行為之間具有較多的關(guān)聯(lián)性，故筆者一并予以論述。受篇幅所限，本文不對傳統(tǒng)侵權(quán)法理論作系統(tǒng)評述，僅在必要時提及。
“侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成”是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的集合概念，“侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件”則為非集合概念。侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件就是侵權(quán)責(zé)任成立的必要條件，缺少了該要件，侵權(quán)責(zé)任不能成立，但僅有該要件，侵權(quán)責(zé)任也不一定成立。只有具備全部侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件時，才成立侵權(quán)責(zé)任，故侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成是侵權(quán)責(zé)任成立的充分必要條件。
過錯客觀化的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成包括積極要件和消極要件。積極要件是指成立侵權(quán)責(zé)任必須具備的條件。包括：權(quán)利損害、因果關(guān)系和過錯行為。消極要件是指成立侵權(quán)責(zé)任必須排除的條件，即無免責(zé)事由。下面分別予以論述。
一、權(quán)利損害
權(quán)利損害是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的第一要件，是確定侵權(quán)責(zé)任的邏輯起點。有損害才有民事責(zé)任。
權(quán)利損害由以下兩個方面構(gòu)成：
（一）受害人享有某種權(quán)利。
如果受害人的權(quán)利受到損害，那么其前提是受害人享有該權(quán)利。
關(guān)于權(quán)利的概念，學(xué)界有意志說、利益說、法力說等等[5]。筆者認為，意志說和利益說各從一個側(cè)面揭示了權(quán)利的本質(zhì)，而“法律上之力”則是權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的共同屬性。綜合各說之長，筆者對權(quán)利作如下定義：權(quán)利是受法律保護的民事主體的利益或者自由。或者說，凡受法律保護的民事主體的利益或者自由都是權(quán)利。即通常所說廣義的權(quán)利，涵蓋所有法益。
傳統(tǒng)理論通常將權(quán)利和受法律保護的利益區(qū)分開，即在狹義上使用權(quán)利概念：權(quán)利須由成文法明確規(guī)定，法定權(quán)利以外受法律保護的利益稱為合法利益。孤立地看，這樣也無不可：事物的名稱是人確定的，人們在特定的語境下能夠知悉語詞所代表的內(nèi)容就可以了。但是，從更廣闊的語言環(huán)境看，則應(yīng)當使相關(guān)語詞之間有恰當?shù)倪壿嬯P(guān)系，即語詞、概念的使用應(yīng)當符合形式邏輯的要求。權(quán)利與義務(wù)相對應(yīng)，有義務(wù)必有權(quán)利。然而，義務(wù)并非僅源于法律明文規(guī)定，除了法律規(guī)定的義務(wù)外，還有行業(yè)、組織規(guī)定的義務(wù)，合同當事人約定的義務(wù)，以及依據(jù)法律原則確定的義務(wù)等等。如果將權(quán)利僅限于法律的明文規(guī)定，那權(quán)利就將與義務(wù)處于不對稱的狀態(tài)，即義務(wù)明顯多于權(quán)利。如此，則與權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)的原理不符。人的利益和自由有多種，并非都是權(quán)利，但利益和自由一旦受到法律保護，則上升為權(quán)利，即他人有不得侵犯之義務(wù)。權(quán)利設(shè)定的主體、時間、方式的不同并不影響權(quán)利的本質(zhì)屬性。為使權(quán)利義務(wù)概念相統(tǒng)一，我們應(yīng)當使用廣義的權(quán)利概念，使權(quán)利的外延包括所有法益。
成文法國家的法律應(yīng)當就民事主體的類型化的權(quán)利作出具體的或者概括的規(guī)定。民事主體的某種具體的利益或者自由是否是權(quán)利，如果法律已有具體的或者概括的規(guī)定，則屬于法律適用問題。如果法律沒有規(guī)定，該利益或者自由也并非一定不是權(quán)利。因為權(quán)利是一個開放的體系，會隨著時代的發(fā)展而擴充或者調(diào)整其內(nèi)容；非類型化的權(quán)利法律無法規(guī)定，只能由有權(quán)機關(guān)（通常為法院）通過個案予以確認。
侵權(quán)之訴中，原告首先要證明自己享有某種權(quán)利，即某種利益或者自由屬于權(quán)利，當受法律保護，并且該權(quán)利為自己所享有。有些利益或者自由的性質(zhì)及其歸屬是不證自明的，如身體權(quán)。有些權(quán)利的歸屬需要證明，如物權(quán)。如果受損害的利益或者自由不屬于法律規(guī)定的類型化權(quán)利，且雙方當事人對其是否權(quán)利存在爭議，則由法院裁決。
（二）權(quán)利損害。
權(quán)利損害是指權(quán)利內(nèi)容的缺損或者權(quán)利行使的不利狀態(tài)。權(quán)利內(nèi)容的缺損即權(quán)利的缺失或者減損，就是原有的權(quán)利不存在或者不完整了。權(quán)利有多少內(nèi)涵，這些內(nèi)涵不存在、不完整都是權(quán)利損害。權(quán)利行使的不利狀態(tài)是指雖然權(quán)利本身沒有損害，但權(quán)利的行使受到妨礙的情況，如使之處于危險狀態(tài)、高風(fēng)險狀態(tài)、以及行使權(quán)利時增加了不便利，等等。雖然權(quán)利行使的不利狀態(tài)也可視為權(quán)利內(nèi)容的缺損，但就特定的權(quán)利內(nèi)容而言，仍為權(quán)利行使的不利狀態(tài)�？傊P者對損害作擴大的解釋，凡對權(quán)利造成的不利益或者行使的不方便，均為權(quán)利損害。
權(quán)利損害可以作不同的分類。如依據(jù)被侵害權(quán)利內(nèi)容的不同，分為財產(chǎn)權(quán)損害，人身權(quán)損害，知識產(chǎn)權(quán)損害，等等；依據(jù)利益財產(chǎn)性的不同，分為財產(chǎn)性損害和非財產(chǎn)性損害；依據(jù)利益既有性的不同，分為既有利益損害和可得利益損害；依據(jù)損害現(xiàn)實性的不同，分為實際損害和非實際損害。依據(jù)損害時間性的不同，分為第一次損害和后續(xù)損害。還可以作其他的劃分。上述分類，在責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任分擔(dān)、責(zé)任形式和責(zé)任范圍等方面都具有意義。
損害有程度的差別。民事主體行使自己的權(quán)利時，不可避免地會給他人造成一些不利的影響；人非圣賢，人的行為也不可能完全避免過錯。如果因此而造成的他人權(quán)利損害顯著輕微，就沒有必要追究侵害人的民事責(zé)任。只有損害嚴重到一定程度時，行為人才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。何為“顯著輕微”屬于法政策問題，因事、因時不同而不同。
權(quán)利損害是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，表明沒有權(quán)利損害，就不成立侵權(quán)責(zé)任；但有了權(quán)利損害，也不一定成立侵權(quán)責(zé)任。是否成立侵權(quán)責(zé)任，還要看是否具備其他的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。因此，我們在討論權(quán)利損害時，沒有必要把應(yīng)當屬于因果關(guān)系要件和過錯行為要件的問題放到這里來討論。
二、因果關(guān)系
確定了民事主體的權(quán)利損害，下一步是尋找侵害人，即通過因果關(guān)系研究，弄清楚損害發(fā)生的原因，鎖定導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的侵害人。
因果關(guān)系問題一直被中外學(xué)者視為不解之法學(xué)難題。[6]一個特定損害發(fā)生，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的原因可能有很多，但很多原因?qū)τ谪?zé)任是否成立并沒有意義。如何把對責(zé)任成立有意義的原因找出來？如何才能斬斷可以無限延伸的因果關(guān)系鏈條？這讓法學(xué)家們傷透了腦筋。比如，甲出門前和乙吵架耽誤了幾分鐘，結(jié)果一出門就被樓上掉下來的東西砸傷，如果乙不和甲吵架，甲就會早出門幾分鐘，樓上的東西就不會砸到他。從事實因果關(guān)系的角度講，乙和甲吵架與甲被砸傷具有因果關(guān)系，但乙顯然不應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。為解決此類問題，就有了相當因果關(guān)系理論、法規(guī)目的說、以及英美法上的法律上的因果關(guān)系等等的學(xué)說。這些學(xué)說共同的邏輯錯誤，就是把因果關(guān)系問題和責(zé)任成立問題混為一談。把本不屬于因果關(guān)系的問題放到因果關(guān)系問題中來討論，勢必導(dǎo)致因果關(guān)系問題成為“一團亂麻和一堆荊棘” [7]。
如前所述，因果關(guān)系只是侵權(quán)責(zé)任成立的必要條件，而不是充分條件。缺少因果關(guān)系要件當然不能成立侵權(quán)責(zé)任，但滿足了因果關(guān)系要件并不等于就能成立侵權(quán)責(zé)任，如果不能滿足過錯要件和無免責(zé)事由要件，侵權(quán)責(zé)任仍然不能成立。行為人是否有過錯，即行為的正當性評價問題，在侵權(quán)歸責(zé)上具有更為重要的意義。因為傳統(tǒng)的主觀過錯要件無力承擔(dān)這樣的任務(wù)，人們才轉(zhuǎn)從因果關(guān)系上尋找責(zé)任是否成立的理由。傳統(tǒng)因果關(guān)系理論中所涉及的事實因果關(guān)系以外的責(zé)任成立和責(zé)任分擔(dān)問題，只有在討論過錯要件和責(zé)任分擔(dān)時才能說清楚。理順因果關(guān)系要件和其他責(zé)任構(gòu)成要件以及侵權(quán)歸責(zé)其他方面的邏輯關(guān)系，將使侵權(quán)歸責(zé)的邏輯更嚴密，條理更清晰，因果關(guān)系問題也將因此變得單純和簡單。
（一）什么是侵權(quán)歸責(zé)上的原因
原因是相對于結(jié)果而存在的。依通常的詞語解釋，原因就是導(dǎo)致結(jié)果產(chǎn)生的條件。在哲學(xué)上，則把原因與條件區(qū)分開。認為只有那些先于結(jié)果存在、并與結(jié)果的產(chǎn)生有內(nèi)在聯(lián)系的現(xiàn)象才是該結(jié)果產(chǎn)生的原因，而把那些與結(jié)果的產(chǎn)生沒有內(nèi)在聯(lián)系的現(xiàn)象稱為條件。內(nèi)在聯(lián)系也稱必然聯(lián)系，就是具有客觀規(guī)律性的聯(lián)系。事物間的相互聯(lián)系是普遍的和絕對的。任何結(jié)果的出現(xiàn)都與特定的原因或者原因集合有關(guān)，任何特定原因或者原因集和都會導(dǎo)致特定結(jié)果的產(chǎn)生，這種事物間的因果關(guān)系具有客觀性和規(guī)律性。其客觀性是指這種事物間的聯(lián)系是客觀存在的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。其規(guī)律性是指只要具有相同的原因或者原因集合，就會重復(fù)和再現(xiàn)相同的結(jié)果。導(dǎo)致結(jié)果產(chǎn)生的原因集合有簡有繁。在復(fù)雜的原因集合中，既可能是眾多客觀原因的集合，也可能是人的行為和客觀原因的集合。導(dǎo)致特定結(jié)果的原因集合中，各原因的出現(xiàn)及其與其他原因的組合方式具有偶然性。人的行為是由意識支配的，而人的意識的產(chǎn)生更具偶然性和復(fù)雜性。故復(fù)雜的原因集合通常是難以完全重復(fù)的。這也是人們對于某些事物之間的因果關(guān)系的規(guī)律性難以把握的重要原因。
“A事物必然導(dǎo)致B事物”之“必然”與上述意義上的“必然聯(lián)系”為不同的哲學(xué)范疇。在因果關(guān)系中，特定的原因集合（單一原因為原因集合的特例）必然導(dǎo)致特定的結(jié)果。但某一特定原因并不一定必然導(dǎo)致特定結(jié)果。如果說A事物必然導(dǎo)致B事物產(chǎn)生，則表明A事物是B事物產(chǎn)生的充分條件，既有A必然有B。當A事物只是B事物產(chǎn)生的原因之一時，A事物并不必然導(dǎo)致B事物產(chǎn)生，但A事物仍是B事物產(chǎn)生的原因。就是說，特定事物間是否具有因果關(guān)系應(yīng)當用“是”或者“不是”來描述，而不能用“必然”與“偶然”來描述。
哲學(xué)是認識論和方法論。哲學(xué)上的因果關(guān)系理論對于確定侵權(quán)歸責(zé)中的因果關(guān)系具有指導(dǎo)意義。只有先于特定損害產(chǎn)生或者存在、并與該損害有內(nèi)在聯(lián)系的現(xiàn)象才是侵權(quán)歸責(zé)上的原因。
應(yīng)當把侵權(quán)歸責(zé)上的原因和侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上的原因區(qū)分開。侵權(quán)歸責(zé)是一個概括性概念，包括了侵權(quán)責(zé)任確定的全部內(nèi)容——既包括責(zé)任構(gòu)成，也包括責(zé)任分擔(dān)和責(zé)任范圍的確定。如果損害是由兩個獨立的侵害行為共同造成的，就要對各侵害行為分別適用侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成；如果兩個侵害人的侵權(quán)責(zé)任均成立，則有兩個侵害人之間的責(zé)任分擔(dān)問題。如果造成損害的不僅有侵害人行為原因，而且有受害人原因及其他客觀原因，則存在侵害人與受害人之間的責(zé)任（損害）分擔(dān)問題。責(zé)任分擔(dān)與責(zé)任構(gòu)成的適用不是同一問題，應(yīng)當分別研究。質(zhì)言之，侵權(quán)歸責(zé)上的原因（本文也稱為“致害原因”），既包括責(zé)任構(gòu)成上的原因，也包括具有責(zé)任分擔(dān)意義的其他原因。
（二）致害原因的分類及分別討論
對于導(dǎo)致?lián)p害產(chǎn)生的原因，我們可依據(jù)不同的標準作不同的分類：以原因?qū)τ趽p害的直接性為標準，把致害原因分為直接原因和間接原因。以原因?qū)τ趽p害的充分性為標準，把致害原因分為充分原因和必要原因。以原因?qū)τ趽p害的作用為標準，把致害原因分為積極原因和消極原因。以原因內(nèi)容為標準，把致害原因分為行為原因和非行為原因。以原因來源為標準，把致害原因分為侵害人原因、受害人原因和外部客觀原因。以原因在侵權(quán)歸責(zé)上作用為標準，把致害原因分為責(zé)任構(gòu)成上的原因和責(zé)任分擔(dān)上的原因。下面，我們對以上分類分別予以討論。
1、直接原因和間接原因
原因與結(jié)果具有相對性。任何原因都可以視為結(jié)果，如作為結(jié)果，也有導(dǎo)致其產(chǎn)生的原因，這就形成了原因鏈。任何損害都有導(dǎo)致其產(chǎn)生的原因鏈。直接原因就是原因鏈中直接作用于受害權(quán)利并導(dǎo)致該權(quán)利損害的原因，直接原因以外的其他原因鏈中的原因為間接原因。任何損害都有導(dǎo)致其產(chǎn)生的直接原因。確定致害原因首先要確定致害的直接原因。
直接原因包括單一原因和原因組合。如果我們用“c”表示原因，“+”表示結(jié)合，“d”表示損害，“→”表示導(dǎo)致，即二者具有因果關(guān)系，那么單一原因與損害的關(guān)系即c→d，原因組合與損害的關(guān)系即(c1+c2+…) →d。
間接原因是直接原因的原因。因為直接原因分為單一原因和原因組合，那么間接原因就有以下幾種情況：
（1）單一原因的單一原因。即直接原因為單一原因，間接原因是該直接原因的單一原因。如用公式表示，則c2→c1→d。
（2）單一原因的原因組合。即直接原因為單一原因，間接原因是該直接原因的原因組合。如用公式表示，則(c2+c3+…) →c1→d。
（3）原因組合中的原因的單一原因。即直接原因為原因組合，其中一個原因的原因是單一原因。如用公式表示，則
（4）原因組合中的原因的原因組合。即直接原因為原因組合，其中一個原因的原因是原因組合。如用公式表示，則：
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