[ 肖佑良 ]——(2022-9-5) / 已閱1458次
法學(xué)理論與司法實(shí)務(wù)的對話之《裁判如何形成》（上）
前言：實(shí)體法就是社會矛盾（行為或事件）及其國家解決辦法。社會矛盾是客觀事物。在法律規(guī)則中，社會矛盾確定了，國家解決辦法隨之確定。社會矛盾是決定性的，具有獨(dú)立意義；國家解決辦法是附屬的，不具有獨(dú)立意義�？傮w上，法律規(guī)則應(yīng)歸屬于事實(shí)范疇，具有客觀事物屬性。法律規(guī)則是客觀事物，是事實(shí)。法律都是常識，法律適用大道至簡。法律的生命只在于經(jīng)驗(yàn)。
法學(xué)理論：司法過程包括事實(shí)認(rèn)定和法律適用兩個方面。法律適用是一個三段論演繹推理的過程：以法律為大前提，事實(shí)認(rèn)定為小前提，案件處理結(jié)果為結(jié)論。P13
司法實(shí)務(wù)：法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)是社會矛盾+國家解決辦法。其中，社會矛盾是客觀事物。只要認(rèn)定了社會矛盾，國家解決辦法是隨之確定的。也就是說，事實(shí)判斷與價值判斷是同時進(jìn)行的。司法過程中的所謂事實(shí)認(rèn)定與法律適用兩個方面，實(shí)際僅有事實(shí)認(rèn)定一個方面。大前提法律規(guī)則是客觀事物，小前提具體個案也是客觀事物，如果大小前提的客觀事物相同，將大前提中的國家解決辦法，實(shí)施于小前提的具體個案，就是裁判結(jié)論。內(nèi)在邏輯就是相同事物相同處理�？梢�，三段論演繹推理，根本無從談起，純屬偽命題。所以，法律的生命只在于經(jīng)驗(yàn)。所謂的法律邏輯并不存在。
需要補(bǔ)充的是，刑法通常規(guī)定幅度刑，貌似先事實(shí)判斷，后價值判斷。實(shí)則不然，因?yàn)榉刃套鳛橐粭l線，對應(yīng)了全部的具體個案。任何特定具體個案，在幅度刑這條線上，都是只有唯一的點(diǎn)，與特定具體個案相對應(yīng)的。所以說，只要事實(shí)判斷了，價值判斷隨之確定，是同時進(jìn)行的。
法學(xué)理論：成文法有其局限性，難免存在各種缺陷和漏洞，難以充分體現(xiàn)法的基本價值，需要法官在裁判過程中運(yùn)用法律原則克服其局限性，使其符合立法目的和精神。P16
司法實(shí)務(wù)：成文法表現(xiàn)的是客觀事物的普遍性、一般性，判例法表現(xiàn)的是客觀事物的個別性、特殊性，它們都是客觀事物法，成文法與判例法實(shí)際是客觀事物法之一體兩面，是一回事。既然成文法是客觀事物法，法律規(guī)則對應(yīng)客觀事物，法律規(guī)則就是確定的、封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無缺的體系。顯然，成文法所謂的局限性、缺陷、漏洞等等，實(shí)際根本不存在，都是偽命題。
拋棄教義學(xué)虛擬的法律概念，法律規(guī)則回歸客觀事物屬性，就會發(fā)現(xiàn)，法學(xué)理論的數(shù)量非常有限。教義學(xué)中的所有難題，全部自然消失。教義學(xué)中的所有學(xué)派之爭，都是笑話。
法學(xué)理論：“法律不是嘲笑的對象，而是法學(xué)研究的對象；法律不應(yīng)受裁判，而應(yīng)是裁判的準(zhǔn)則。我并不絕對主張惡法亦法，但也不一概贊成非正義的法律不是法律，而是主張信仰法律，因?yàn)椤杀仨毐恍叛觯駝t它將形成虛設(shè)�！热恍叛龇�，就不要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律，而應(yīng)當(dāng)對法律進(jìn)行合理的解釋，將‘不合理’的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定。”P18
司法實(shí)務(wù)：法律不是嘲笑的對象，而是法學(xué)研究的對象。這句話張明楷教授的原意是，雖然成文法有局限性，但是創(chuàng)造性的法律解釋可以彌補(bǔ)法律的缺陷。這種想法非常幼稚。因?yàn)榉梢?guī)則中的社會矛盾是客觀事物，根本不存在缺陷。所謂的創(chuàng)造性解釋，根本不可能實(shí)現(xiàn)，純粹是吹牛。因此，“應(yīng)當(dāng)對法律進(jìn)行合理的解釋，將‘不合理’的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定”。這是張明楷教授學(xué)術(shù)研究產(chǎn)生了幻覺。先制造假命題，再解決假命題。張教授所謂的法律解釋，無一例外，都是想當(dāng)然的。法律本身具有客觀事物屬性，直接否定了進(jìn)行法律解釋的可能性。法律解釋是個偽命題。
法學(xué)理論：“司法解釋使刑法條文含義固定化，不利于發(fā)現(xiàn)、發(fā)展刑法的真實(shí)含義；司法解釋導(dǎo)致二審終審制度形同虛設(shè)；司法解釋的表述方式如同成文刑法，人們?nèi)匀恍枰獙χM(jìn)行解釋；司法解釋也不可避免出現(xiàn)解釋不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象，在其具有法律效力的情況下，必然導(dǎo)致全國性的適用法律不當(dāng)……”P19
司法實(shí)務(wù)：如果按照張明楷教授的教義學(xué)邏輯，人人心中都有自己的哈姆雷特，那么同案同判恐怕會成為遙不可及的夢想。在西方教義學(xué)反復(fù)洗腦下，許多人盲目崇拜教義學(xué)，迷失了方向。事實(shí)上，面對法律疑義、法律漏洞等疑難問題，教義學(xué)除了會吹牛，根本拿不出可行的解決方案來。
司法解釋不是解釋出來的。司法解釋，立法解釋，實(shí)際都是根據(jù)相同事物相同處理及字詞句注釋出臺的。遵循教義學(xué)法律解釋的路徑，要從文字字面上，實(shí)現(xiàn)從大前提演繹出小前提，或者將小前提涵攝在大前提之下，根本不可能實(shí)現(xiàn)。我們?nèi)我膺x擇一個司法解釋，用教義學(xué)的解釋方法，模擬解釋刑法條文，由自己解釋出來司法解釋的條文。結(jié)果必然是此路不通。原因就在于，法律規(guī)則中的社會矛盾是客觀事物，唯有透過現(xiàn)象看本質(zhì)，判斷社會矛盾的性質(zhì)，將相同矛盾相同處理或字詞句注釋，方能得出司法解釋的條文。所以，司法解釋都是徒有“解釋”之名，而無“解釋”之實(shí)的。
值得一提的是，司法解釋中，大量存在字詞句注釋，例如，司法解釋例出情節(jié)嚴(yán)重的情形，或者情節(jié)惡劣的情形等等，這些都是字詞句注釋，不是法律解釋。字詞句注釋遵循性質(zhì)相同的事物互相替代，或者價值相同的事物互相替代。
張明楷教授所謂的“司法解釋使刑法條文含義固定化，不利于發(fā)現(xiàn)、發(fā)展刑法的真實(shí)含義；司法解釋導(dǎo)致二審終審制度形同虛設(shè)”等，都是主觀臆測的。事實(shí)并非如此。至于“司法解釋不當(dāng)，必然導(dǎo)致全國性的適用法律不當(dāng)”的可能性，的確是存在的，值得警惕。例如，高法突然將汽槍鉛彈解釋成彈藥，違反常識，結(jié)果導(dǎo)致全國不少人稀里糊涂被入罪，甚至并判處重刑，明顯錯誤。
法學(xué)理論：對司法三段論中的小前提進(jìn)行論證，也就是對案件事實(shí)進(jìn)行定性，是將案件事實(shí)納入某一法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下的過程，這一過程被稱為“涵攝”。涵攝是法律適用的基本方法，任何案件都要將案件事實(shí)涵攝于一定的法律規(guī)范之下，才能得出結(jié)論。P33
司法實(shí)務(wù)：司法三段論中的小前提是具體個案，其中的法律事實(shí)，不管是行為，還是事件，都是客觀事物。認(rèn)識與確定客觀事物的性質(zhì)，唯一途徑就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。這是人類認(rèn)識客觀事物的普遍規(guī)律。然而，教義學(xué)的司法三段論，是通過論證模式定性的，也就是將案件事實(shí)納入（涵攝）某一法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下。問題是，這種“納入”或“涵攝”純粹是吹牛，根本無法實(shí)現(xiàn)。對此，教義學(xué)的信徒們肯定不服，不服就干。把人推下懸崖摔死是小前提，故意殺人是大前提，有誰能做到，使用論證方法，將小前提能納入或涵攝在大前提之下么？結(jié)果就是，既沒有人能夠“納入”，也沒有人能夠“涵攝”。所以說，司法三段論，從提出之日起，就是忽悠大家的偽命題。遺憾的是，我們許多人盲目崇拜西方教義學(xué)，照搬照抄，以訛傳訛。
法學(xué)理論：在司法過程中有一種“無言之知”。“我們某些最復(fù)雜的思想是無言的、無意識的�！薄霸诜赏评磉^程 ，無言之知就很重要�！盤45
不少疑難、復(fù)雜案件，不能簡單地依靠邏輯推理獲得裁判結(jié)論，而需要借助于這種“無言之知”即經(jīng)驗(yàn)智慧。P46
司法實(shí)務(wù)：前面兩句是美國著名法官波斯納說的。所謂的“無言之知”，實(shí)際就是相同事物相同處理。盡管美國是判例法國家的代表，德國是成文法國家的代表，但是它們的法學(xué)理論都是遵循教義學(xué)的。由于教義學(xué)的法律概念是人為虛擬化的概念，不具有客觀事物屬性。所以，無論是判例法，還是成文法，都沒有辦法搞清楚“無言之知”背后的真相。
波斯納的“無言之知”一說，直接證明了三段論所謂的涵攝或者法律解釋，所謂的法律推理，都是吹牛，都是忽悠，根本不可能實(shí)現(xiàn)。因?yàn)椤盁o言之知”，是講不清，道不明的。
法學(xué)理論：經(jīng)驗(yàn)是尚未系統(tǒng)化、條理化的知識，經(jīng)驗(yàn)判斷是一種直覺判斷，“可意會而不可言傳”，其過程很難用語言文字加以描述。因此，經(jīng)驗(yàn)方法只能用來得出結(jié)論，卻無法用來證明結(jié)論的正確性。P50
法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經(jīng)驗(yàn)。P51
司法實(shí)務(wù)：所謂的經(jīng)驗(yàn)判斷，所謂的“可意會不可言傳”，與前述美國法官波斯納所說“無言之知”是一回事，實(shí)際就是相同事物相同處理。教義學(xué)的法律概念是虛擬的，決定了三段論邏輯無法實(shí)現(xiàn)。因?yàn)�，大前提是虛擬的，小前提是真實(shí)的，司法過程要實(shí)現(xiàn)一虛一實(shí)的對接，根本不可能實(shí)現(xiàn)。這就是為什么現(xiàn)實(shí)中處理案件，定性過程往往是“無言之知”，“可意會不可言傳”的原因。這充分證明了，所謂的三段論的邏輯，所謂的法律解釋，所謂的論證說理，都是忽悠人的。
經(jīng)驗(yàn)方法不僅能夠用來得出結(jié)論，而且能夠用來證明結(jié)論的正確性。因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)判斷就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，本質(zhì)就是案件性質(zhì)。透過現(xiàn)象確定案件性質(zhì)，不僅能夠得出結(jié)論，還能夠驗(yàn)證結(jié)論的正確性。因此，所謂“經(jīng)驗(yàn)方法無法證明結(jié)論的正確性”，與客觀事實(shí)不符。
法律的生命只在于經(jīng)驗(yàn)。法律適用時，遵循的是相同事物相同處理的邏輯。當(dāng)然，司法三段論邏輯的確是存在的，那就是客觀事物的普遍性、一般性是大前提，客觀事物的個別性、特殊性是小前提，透過客觀事物的個別性、特殊性（現(xiàn)象）看普遍性、一般性（本質(zhì)），如果大小前提是同種客觀事物，那么將大前提中的國家解決辦法實(shí)施于小前提的具體個案，就是裁判結(jié)論。這種客觀事物意義上的三段論邏輯，實(shí)質(zhì)就是相同事物相同處理的常識。需要提醒的是，此處的司法三段論邏輯，與教義學(xué)中偽命題的司法三段論邏輯，根本不是相同概念，不具有可比性。
法學(xué)理論：如果說邏輯思維是法律人特有的思維，那么，經(jīng)驗(yàn)思維就是普通人的天賦。P51
司法過程既需要邏輯，又需要經(jīng)驗(yàn)，兩者相互交織，相互滲透、相輔相成，正確的裁判應(yīng)當(dāng)是邏輯與經(jīng)驗(yàn)的完美結(jié)合。P54
司法實(shí)務(wù)：法律適用過程，只存在經(jīng)驗(yàn)思維，不存在法律人的邏輯思維。所謂法律人的邏輯思維，是教義學(xué)人為鼓搗出來的偽命題。教義學(xué)構(gòu)建了三段論，預(yù)設(shè)由大前提演繹出小前提，得出裁判結(jié)論。這就是所謂的法律邏輯。問題是，教義學(xué)僅在文字字面上做文章，大前提演繹小前提，是根本不可能實(shí)現(xiàn)的偽命題。所謂的“法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活”，所謂正確的裁判應(yīng)當(dāng)是邏輯與經(jīng)驗(yàn)的完美結(jié)合等等，都是研習(xí)教義學(xué)走火入魔了，產(chǎn)生了幻覺。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
