[ 王巍 ]——(2005-6-20) / 已閱21788次
關(guān)于反壟斷法中“總則”的立法爭鳴
王 巍
摘要：商務(wù)部推動的《反壟斷法》制定工作取得了顯著成效，對加快我國反壟斷立法的進(jìn)程和提高反壟斷立法的水平起到了重要作用。國內(nèi)外法學(xué)理論和法律實(shí)務(wù)界人士圍繞《中華人民共和國反壟斷法（送審稿）》 第一章“總則”展開評說并發(fā)表建議。本文對有關(guān)“總則”的爭鳴加以梳理和評介，以期對今后的立法和研究起到拋磚引玉的作用。
關(guān)鍵詞：反壟斷法；壟斷行為；經(jīng)營者；特定市場
為健全我國市場經(jīng)濟(jì)的法律制度，加快反壟斷法的立法進(jìn)程，法學(xué)理論界和法律實(shí)務(wù)界人士圍繞《反壟斷法》(送審稿)集思廣益，針對第一章“總則”的7條內(nèi)容各抒己見，對一系列總括性和原則性的問題進(jìn)行了澄清和厘定。現(xiàn)將專家學(xué)者們的觀點(diǎn)加以簡要梳理和評析，以求拋磚引玉。
一、《反壟斷法》（送審稿）第一章“總則”的條文
第一條（立法目的）
為制止壟斷行為，維護(hù)市場競爭秩序，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益和社會公共利益，保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法。
第二條（適用范圍）
在中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動中的壟斷行為，適用本法。
在中華人民共和國境外從事對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生限制或影響的壟斷行為，適用本法。
第三條（壟斷行為的定義）
本法所稱壟斷行為，是指排除或限制競爭，損害消費(fèi)者權(quán)益，危害社會公共利益的行為。壟斷行為包括：
（一）經(jīng)營者之間排除或者限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同一致的行為；
（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為；
（三）經(jīng)營者過度集中；
（四）政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力、排除或限制競爭的行為。
第四條（經(jīng)營者、特定市場的定義）
本法所稱經(jīng)營者，是指在特定市場內(nèi)從事商品經(jīng)營的法人、其他組織和自然人。
本法所稱特定市場，是指經(jīng)營者在一定期間內(nèi)就某種商品經(jīng)營所涉及的區(qū)域范圍。
第五條（政府的責(zé)任）
各級人民政府及其所屬部門應(yīng)當(dāng)采取措施，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。
第六條（主管機(jī)關(guān)）
國務(wù)院商務(wù)主管部門依照本法規(guī)定設(shè)立反壟斷主管機(jī)構(gòu)，依法行使職權(quán)，制止壟斷行為，維護(hù)公平競爭。
第七條（社會監(jiān)督）
國家鼓勵、支持和保護(hù)公民、法人和其他組織對壟斷行為進(jìn)行社會監(jiān)督。
國家機(jī)關(guān)及其工作人員不得支持、包庇壟斷行為。
二、關(guān)于《反壟斷法》（送審稿）中“總則”的立法爭鳴
（一）“總則”第一條規(guī)定了立法目的（或立法宗旨），對反壟斷法的基本定位是“制止壟斷行為，維護(hù)市場競爭秩序。相比于《反壟斷法》（草擬稿）第一條（為制止壟斷，維護(hù)公平競爭，保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益和社會公共利益，保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法。），更明確地強(qiáng)調(diào)對壟斷行為（而不是壟斷狀態(tài)）的制止，對競爭的維護(hù)也更具有彈性（而不僅僅局限于公平競爭），注重對市場秩序的維護(hù)；同時，刪除了“保護(hù)經(jīng)營者”的措辭，將反壟斷法的立法取向明確限定在消費(fèi)者合法權(quán)益、社會公共利益和社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展三個基準(zhǔn)上。
反壟斷法的立法目的具有宣示性和導(dǎo)向性，為所有的實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則提供價值基礎(chǔ)。從世界范圍內(nèi)競爭制度和政策的發(fā)展觀之，“競爭”實(shí)際上已經(jīng)成為反壟斷法所有原則的最高概括，正如國外權(quán)威人士所說，市場競爭永遠(yuǎn)都不存在過多或過分的問題，競爭永遠(yuǎn)只會處于不足的狀態(tài)。面對發(fā)達(dá)國家先有市場競爭后有政府管制，而中國是政府在倡導(dǎo)建立市場這一現(xiàn)實(shí)，如何從更多的政府管制轉(zhuǎn)到市場自由競爭上，這已成為中國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的關(guān)鍵。中國反壟斷法不僅要保護(hù)競爭，更要培育和促進(jìn)競爭，因此必須在強(qiáng)化與放松政府管制、限制與引入自由競爭之間作出抉擇。有外國資深人士認(rèn)為，市場的開放會自然形成良好的競爭，而用專門的法律人為地、刻意地分割市場只會讓競爭者逐漸失去斗志。如此看來，中國反壟斷法必須以競爭原則為基準(zhǔn)，在效率原則與非效率原則之間謀求一種動態(tài)的均衡。
通常而言，壟斷既可以是一種行為，也可以是一種狀態(tài)，美國和其他一些國家的反壟斷法都認(rèn)為處于壟斷狀態(tài)并不違法。外國專家指出，反壟斷法所規(guī)制的“壟斷”應(yīng)該是一種行為，而不是一種狀態(tài)，通過良好的產(chǎn)品質(zhì)量和低廉的價格而獲得壟斷的狀態(tài)并不能被認(rèn)定為違法。由草擬稿到送審稿的變化，可以看出，立法者實(shí)際上是采納了外國專家的建議，將第一條中的“制止壟斷”改為“制止壟斷行為”，并在其他條文中對“壟斷行為”做出了界定。
我國學(xué)者強(qiáng)調(diào)“維護(hù)公平和自由競爭”，即認(rèn)為反壟斷法特別強(qiáng)調(diào)保護(hù)自由競爭，其所反對的“限制競爭”實(shí)際上就是缺乏競爭的自由，反壟斷的目的就是要為經(jīng)營者提供自由競爭的機(jī)會。因此，建議既重視公平競爭，也重視自由競爭，二者不可偏廢。還有學(xué)者指出，將“維護(hù)公平競爭”改為“維護(hù)競爭”，其理由在于美國和歐盟的“公平競爭”有特別的含義，通常情況下，保護(hù)公平競爭的法律往往是與欺騙消費(fèi)者、欺詐行為、虛假廣告等相聯(lián)系的。我國已經(jīng)制定了《反不正當(dāng)競爭法》，如果在《反壟斷法》中加上“維護(hù)公平競爭”，這可能使人將其誤解為其他法律�！熬S護(hù)競爭”能使人很清晰地將反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法或消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法區(qū)分開來。的確，國人已經(jīng)被本土化的概念所“俘虜”，對“保護(hù)公平競爭”的理解與美國的反托拉斯法迥然相異。有專家也指出，在第一條中不能單獨(dú)體現(xiàn)自由競爭，而應(yīng)同時規(guī)定自由競爭和公平競爭兩個方面，這才符合中國的傳統(tǒng)。送審稿中用“維護(hù)市場競爭秩序”這一富有彈性的措辭，實(shí)際上是汲取了專家學(xué)者們的建議，并把“競爭”提升到“競爭秩序”這一更高的價值層面上，彰顯了立法的前瞻性。在我國現(xiàn)有的國情之下，反壟斷法不僅要保護(hù)競爭，而且要促進(jìn)競爭。有學(xué)者還建議，將“建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系”納入立法目的，并切實(shí)將其精神貫穿反壟斷法的始終。另外，還有學(xué)者認(rèn)為，反壟斷法的立法目的是為了維護(hù)國有經(jīng)濟(jì)體制的安全，在我國反壟斷立法中應(yīng)引入“有質(zhì)競爭”的概念。
原來的《反壟斷法》（草擬稿）中，實(shí)際上確立了“四元”的保護(hù)范式，即對經(jīng)營者、消費(fèi)者、社會公共利益和社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展這四個方面予以一體化的保護(hù)。反壟斷法不可能是一個大而全、什么都管的法。在國外的語境中，反壟斷法旨在謀求消費(fèi)者福祉（consumer welfare）的最大化和經(jīng)濟(jì)環(huán)境（economic conditions）的最優(yōu)化，保障自由市場中的競爭。簡而言之，反壟斷法最根本的目的是保護(hù)競爭，保護(hù)好競爭也就能保護(hù)好消費(fèi)者的利益。我國法律實(shí)務(wù)界人士認(rèn)為，不必規(guī)定保護(hù)經(jīng)營者，因?yàn)榉磯艛喾ūＷo(hù)的是競爭和消費(fèi)者利益，經(jīng)營者受益是一個現(xiàn)實(shí)的過程，并不是反壟斷法的目的。同時，反壟斷法在立法和執(zhí)法時應(yīng)以保護(hù)消費(fèi)者的利益為競爭之本。目前的《反壟斷法》（送審稿）已經(jīng)刪除了“保護(hù)經(jīng)營者”的措辭，將反壟斷法的立法取向明確限定在消費(fèi)者合法權(quán)益、社會公共利益和社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展三個基準(zhǔn)上。盡管也有法律實(shí)務(wù)界人士對保護(hù)社會公共利益表示疑惑，認(rèn)為社會公共利益是一個很難衡量的標(biāo)準(zhǔn)，國外反壟斷法將其作為重要標(biāo)準(zhǔn)的情況并不多見。但立法者保留“保護(hù)社會公共利益”這一內(nèi)容，也有自身的合理性，問題的關(guān)鍵可能還是如何在反壟斷執(zhí)法和司法中明晰“社會公共利益”的內(nèi)涵與外延，即確立一個可衡量、可預(yù)期的標(biāo)準(zhǔn)。
一國的經(jīng)濟(jì)理論對反壟斷法的制定和適用也有很大影響。經(jīng)濟(jì)理論的價值觀念包括效率原則和非效率原則，法官在考慮具體的案件時采用哪一個原則，將可能直接影響反壟斷案件的結(jié)果。抽象的、籠統(tǒng)的、多樣的反壟斷法原則，將使得反壟斷法在具體適用中具有相當(dāng)?shù)牟豢深A(yù)見性。有實(shí)務(wù)界人士建議，如果有必要，可以在效率原則和非效率原則的諸多細(xì)化原則中，建立一個原則的適用等級。例如，優(yōu)先適用保護(hù)消費(fèi)者利益的原則。對此，國內(nèi)專家認(rèn)為，“適用等級”的設(shè)想在實(shí)踐中會很困難，不切實(shí)際�；仡櫾缒昝绹吨x爾曼法》依據(jù)的前提：自由競爭將產(chǎn)生最經(jīng)濟(jì)的資源配置、最低的價格、最高的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進(jìn)步，同時創(chuàng)造一個有助于維護(hù)民主的政治和社會制度的環(huán)境。如此看來，潛藏在反壟斷法背后的價值需求是多樣的，不僅有經(jīng)濟(jì)的，還有政治的，以及社會的。傳統(tǒng)反壟斷法將視野集中于消費(fèi)者利益、社會公共利益等，事實(shí)上遵循的是非效率原則優(yōu)位。在經(jīng)濟(jì)理論的價值觀念對反壟斷法原則的深刻影響下，發(fā)達(dá)國家的反壟斷立法和執(zhí)法競相采納“效率來自競爭”的經(jīng)濟(jì)效益原則。國外反壟斷法對效率的追求已占據(jù)非常重要的地位，任何國家都希望本國的企業(yè)在國際上有競爭力，我國反壟斷法也應(yīng)在具體條文上體現(xiàn)效率原則。如果采納一個較為“中庸”的方案，那就是反壟斷法既要體現(xiàn)效率原則，也要體現(xiàn)非效率原則，二者應(yīng)該兼顧。也有國內(nèi)學(xué)者指出，我國的反壟斷法，在進(jìn)行價值取向時，不能把效益、公平、安全三者之中的任何一個絕對化。三者在價值系列中的次序要依社會需要和經(jīng)濟(jì)條件的變化而變化。在我國現(xiàn)階段，從整個社會經(jīng)濟(jì)角度看，在維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)安全穩(wěn)健運(yùn)行前提下，選擇效益優(yōu)先的原則，只有在高效益的社會條件下，社會才能創(chuàng)造出豐富的物質(zhì)財富，從而在總體上滿足人們的基本需要，確立高起點(diǎn)基礎(chǔ)上的社會公平關(guān)系。而在市場競爭關(guān)系上，必須兼顧效益與公平，實(shí)現(xiàn)二者和諧內(nèi)在的統(tǒng)一，不能過分強(qiáng)調(diào)一方而忽視或否定另一方。
（二）第二條規(guī)定了適用范圍，也在一定程度上劃定了調(diào)整對象。草擬稿與送審稿的第一款相同，但第二款存在細(xì)微差別。原來草擬稿第二款規(guī)定：“在中華人民共和國境外從事違反本法規(guī)定，并對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生限制或者影響的行為，適用本法�！倍蛯徃宓诙顒t強(qiáng)調(diào)“壟斷行為”，表述更準(zhǔn)確、更貼切。學(xué)界討論的中心議題是反壟斷法的域外適用問題。
科學(xué)、合理地界定反壟斷法的適用范圍是立法的重點(diǎn)和難點(diǎn)之一，專家學(xué)者們整體上贊成“寬外延”的立法思路，即反壟斷法的適用范圍包括在境內(nèi)發(fā)生的壟斷行為和在境外發(fā)生的對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生限制或者影響的壟斷行為。有學(xué)者認(rèn)為，第二條第二款對反壟斷法的域外適用做出規(guī)定是很有必要的。自從美國首開先河以來，域外適用已成為世界各國的普遍做法，但上世紀(jì)70年代以后各國已做出一定限制。我國反壟斷法也應(yīng)對域外適用做出必要限制，無限制地主張域外適用按照“效果原則”也很難施行。因此，可以對第二條第二款中的“限制”作必要限定，改為“對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生直接的、實(shí)質(zhì)性的、可以合理預(yù)見的限制或者影響的行為”。但有學(xué)者進(jìn)一步指出，“產(chǎn)生限制”是客觀的、可以衡量的標(biāo)準(zhǔn)，需要限定的是“影響”�！坝绊憽庇兄苯佑绊懸灿虚g接影響，立法需要限定的是直接影響；“影響”有實(shí)質(zhì)性影響也有非實(shí)質(zhì)性影響，域外適用應(yīng)僅限于實(shí)質(zhì)性影響；“影響”有可預(yù)見的影響也有不可預(yù)見的影響，反壟斷法的著眼點(diǎn)應(yīng)是可預(yù)見的影響。由此可見，在反壟斷法出臺后，相關(guān)實(shí)施細(xì)則對反壟斷法的適用具有重要意義。
外國法律實(shí)務(wù)人士指出，原來草擬稿第二條第二款中的“違反本法規(guī)定”在邏輯上不合適，因?yàn)槭紫葘Ψ蛇M(jìn)行適用才能決定是否違法。從草擬稿到送審稿的變化，說明立法者已經(jīng)認(rèn)同上述建議。另外，也有學(xué)者提出，既然第三條的壟斷行為包括經(jīng)營者的行為，也包括政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力的行為，那么本條中的域外適用是僅僅針對外國經(jīng)營者的行為，還是也針對外國政府及其所屬部門的行為？立法有必要對此做出澄清，因?yàn)橥ǔＧ闆r下僅指國外經(jīng)營者對一國市場競爭產(chǎn)生影響的行為，而將外國政府介入的行為作為一種豁免情形。
如果進(jìn)一步細(xì)化地討論，反壟斷法適用除外的標(biāo)準(zhǔn)和域外適用的對象，將是不可忽視的焦點(diǎn)。學(xué)界的觀點(diǎn)是：對前者而言，作為各國反壟斷法中共有的制度，適用除外意在對那些涉及自然壟斷、公共利益的行業(yè)或領(lǐng)域予以豁免，以避免社會資源的浪費(fèi)。但近年來“規(guī)制緩和”日趨深入，一方面適用除外的行業(yè)在逐漸減少，傳統(tǒng)的自然壟斷行業(yè)已不斷引入競爭機(jī)制；另一方面適用除外的行為已經(jīng)有所限制，侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為同樣適用反壟斷法。因此，基于我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，反壟斷法應(yīng)保留適用除外，但須嚴(yán)格控制，標(biāo)準(zhǔn)不能太低。而對后者而言，在經(jīng)濟(jì)全球化和我國加入WTO的總體形勢下，跨國公司的境外限制競爭行為對我國境內(nèi)相關(guān)市場的競爭將產(chǎn)生越來越大的影響，反壟斷法的域外效力非常必要。當(dāng)前具有國際影響的私人限制競爭主要來自兩個方面，一是巨型跨國公司之間的合并，另一個是國際卡特爾。美國和EU都是依據(jù)“效果原則”對它們行使管轄權(quán)。但不可忽視的是，反壟斷法的域外適用會引起管轄權(quán)的沖突或者法律沖突。同時，一國競爭當(dāng)局也不能獨(dú)自解決與國際貿(mào)易相關(guān)的競爭政策問題，因?yàn)樵谠S多情況下國家本身就參與了限制競爭的活動。并且，隨著經(jīng)濟(jì)的全球化，反壟斷法領(lǐng)域的管轄權(quán)問題已經(jīng)到了非�；靵y的程度。中國需要遏制跨國限制競爭對中國市場的不利影響，也需要推動中國企業(yè)走向國際市場，因此應(yīng)當(dāng)在競爭政策領(lǐng)域開展與其他國家的協(xié)調(diào)與合作，其前提條件就是發(fā)展和完善自己的競爭法，當(dāng)然反壟斷法扮演著非常重要的角色。有學(xué)者也建議，將反對國際壟斷納入反壟斷法的規(guī)制范圍，并且摒棄結(jié)構(gòu)主義，奉行效率優(yōu)先原則，將反壟斷的重點(diǎn)放在制裁限制競爭造成低效率的壟斷行為上。
（三）第三條對“壟斷行為”作出了界定。草擬稿與送審稿在邏輯結(jié)構(gòu)上基本相同，但在具體表述上有所差別。原來的草擬稿是對“壟斷”作出界定，而現(xiàn)在的送審稿是對“壟斷行為”作出界定，這與第一條立法目的中強(qiáng)調(diào)“壟斷行為”的立法思路是一致的。另外，與第一條刪除“保護(hù)經(jīng)營者”的措辭一致，第三條中界定“壟斷行為”時也不再關(guān)注“損害其他經(jīng)營者”的行為。在列舉“壟斷行為”的具體情形時，送審稿完善了有關(guān)壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中、行政壟斷的表述，顯得更為準(zhǔn)確。
原來的草擬稿第三條規(guī)定：“本法所稱壟斷，是指下列排除或者限制競爭，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者權(quán)益，危害社會公共利益的行為：（一）經(jīng)營者之間的協(xié)議、決定或者其他協(xié)調(diào)一致的行為；（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為；（三）企業(yè)過度集中；（四）政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力的行為。”國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，這實(shí)際上并沒有對“壟斷”下定義，只是進(jìn)行了列舉，并且把“壟斷”限定為四種表現(xiàn)形式�？梢詫⑵涓臑閮蓷l，一條是“壟斷”的定義，明確壟斷是什么，作為適用法律的一般條款；另一條則是“壟斷”的具體行為，列舉壟斷的重要表現(xiàn)形式。一般條款有益于將來的司法審判，如果出現(xiàn)了新的限制競爭行為，雖然法條中沒有列舉出來，但其中“壟斷”的一般條款比較明晰，法官就可以據(jù)此適用法律。有學(xué)者還認(rèn)為，壟斷包括謀求壟斷地位的行為和維持壟斷地位的行為，第三條所列舉的四種行為還不是真正意義上的“壟斷”。反壟斷法所規(guī)制的“限制競爭行為”實(shí)際上包括壟斷行為和其他限制競爭行為，壟斷只是限制競爭行為的一種，并不能涵蓋所有的限制競爭行為，第三條實(shí)際上將其他限制競爭行為排除在外。反壟斷法可以對自然壟斷作出一定程度的認(rèn)可，但對壟斷之外的其他限制競爭行為應(yīng)明確予以規(guī)制。
有法律實(shí)務(wù)界人士從立法規(guī)范、統(tǒng)一的角度指出，第三條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)和第四項(xiàng)都是“……的行為”的結(jié)構(gòu)，第三項(xiàng)也應(yīng)改為這種結(jié)構(gòu)。另外，第一項(xiàng)和第二項(xiàng)都是“經(jīng)營者”的行為，第三項(xiàng)卻成了“企業(yè)”的行為，這實(shí)際上縮小了主體的外延。因此，可以將第三項(xiàng)改為“經(jīng)營者過度集中的行為”。由此可見，上述建議已經(jīng)在送審稿中得到了真切的體現(xiàn)。不可否認(rèn)，壟斷行為有時也會產(chǎn)生促進(jìn)競爭的積極效果，外國專家認(rèn)為，只有在壟斷行為產(chǎn)生排除或限制競爭的效果時才應(yīng)對其進(jìn)行限制，即規(guī)制壟斷應(yīng)遵循“效果原則”�？紤]到跨國公司最關(guān)心的是壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，外國法律實(shí)務(wù)界人士指出，反壟斷法在適用時應(yīng)統(tǒng)一對壟斷行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不論是反壟斷主管機(jī)關(guān)、法院，還是地方政府，對壟斷行為的認(rèn)定都應(yīng)是一致的，這既包括實(shí)體規(guī)定，也包括程序規(guī)則。還有學(xué)者認(rèn)為，第三條的壟斷行為包括了經(jīng)營者的行為，也包括政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力的行為。也就是說，既包括經(jīng)濟(jì)壟斷的行為，也包括行政壟斷的行為。那么第二條第二款涉及到域外適用是僅僅針對國外經(jīng)營者的行為，同時也包括國外政府及其所屬部門的行為？對此立法有澄清的必要。因?yàn)橐话闱闆r下僅指前者即僅指國外的企業(yè)對某國市場競爭產(chǎn)生影響的行為，往往是將外國政府介入的行為作為一種豁免情形來處理的。由此可見，在第三條界定“壟斷”時，需要從技術(shù)角度考慮很多細(xì)節(jié)問題，從而在延伸的環(huán)節(jié)上發(fā)揮反壟斷法的價值。
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