[ 奚瑋 ]——(2005-6-9) / 已閱17135次
“治愈”抑或“緩解”：死刑復(fù)核程序改革論析
奚瑋 何艷芳
一、引言
死刑復(fù)核程序，是指依法享有死刑核準(zhǔn)權(quán)的人民法院，對(duì)于下級(jí)人民法院判處死刑的案件進(jìn)行審核，確認(rèn)下級(jí)法院對(duì)被告人判處死刑的判決、裁定是否準(zhǔn)確，是否應(yīng)發(fā)生法律效力的特別審判程序。死刑判決對(duì)一個(gè)自然人來(lái)說(shuō)意味著什么，毋庸多說(shuō)，而作為死刑案件的最后一道保護(hù)屏障的死刑復(fù)核程序之重要性，更是自不待言。由于制度設(shè)計(jì)、程序運(yùn)作中存在諸多問(wèn)題，這一頗具中國(guó)特色的訴訟程序日益受到廣泛的質(zhì)疑。隨著近些年來(lái)諸多“槍下留人”案的發(fā)生，更使死刑復(fù)核程序成為“眾矢之的”。死刑復(fù)核程序的改革已是大勢(shì)所趨、刻不容緩。本文擬對(duì)死刑復(fù)核程序的現(xiàn)狀進(jìn)行剖析，并嘗試對(duì)我國(guó)死刑復(fù)核程序進(jìn)行重構(gòu)。
二、死刑復(fù)核程序之“現(xiàn)在時(shí)”
（一）死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)問(wèn)題
死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)由哪一級(jí)法院行使是個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題，它直接決定著整個(gè)死刑復(fù)核程序的制度設(shè)計(jì)和程序運(yùn)作。那么，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)是如何進(jìn)行分配的呢？且看如下分解：
第一，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法（修正）》（1996年3月17日頒布、實(shí)施）。該法第199條規(guī)定：“死刑由最高人民法院核準(zhǔn)�！钡�200條第1款規(guī)定：“中級(jí)人民法院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院復(fù)核后，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)�！痹摋l第2款規(guī)定：“高級(jí)人民法院判處死刑的第一審案件被告人不上訴的，和判處死刑的第二審案件，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)�！�
第二，《中華人民共和國(guó)刑法（修正）》（1997年3月14日頒布、1997年10月1日實(shí)施）。該法第48條第2款規(guī)定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)；死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級(jí)人民法院判決或核準(zhǔn)�！�
第三，1983年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)修改的《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》，規(guī)定殺人、強(qiáng)奸、搶劫、爆炸等嚴(yán)重危害公共安全和社會(huì)治安判處死刑的案件的核準(zhǔn)權(quán)，最高人民法院在必要的時(shí)候得授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院和軍事法院行使。1991年至1997年，最高人民法院以“通知”的形式分別授予云南、廣東、廣西、甘肅、四川和貴州高級(jí)人民法院對(duì)毒品犯罪判處死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)。最高人民法院1997年9月26日發(fā)出《關(guān)于授權(quán)高級(jí)人民法院和解放軍軍事法院核準(zhǔn)部分死刑案件的通知》，指出：自1997年10月1日修訂后的刑法正式實(shí)施之日起，除本院判處的死刑案件外，各地對(duì)刑法分則第一章規(guī)定的危害國(guó)家安全罪，第三章規(guī)定的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，第八章規(guī)定的貪污賄賂判處死刑的案件，高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院二審或復(fù)核同意后，仍應(yīng)報(bào)本院核準(zhǔn)。對(duì)刑法分則第二章、第四章、第五章、第六章（毒品犯罪除外）、第七章、第十章規(guī)定的犯罪，判處死刑的案件（本院判決的和涉外的除外）的核準(zhǔn)權(quán)仍授權(quán)由各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院和解放軍軍事法院行使。1998年9月2日頒布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第274條第1款規(guī)定，死刑由最高人民法院核準(zhǔn)，但依法授權(quán)高級(jí)人民法院核準(zhǔn)的除外。
考察上述立法和司法解釋，不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前我國(guó)死刑復(fù)核程序的法律規(guī)范極不統(tǒng)一，不同效力法律之間的規(guī)定明顯沖突。這種狀況的出現(xiàn)固然有其歷史和社會(huì)背景因素，有其時(shí)代合理性，但作為改革制度的需要，我們認(rèn)為，反思其存在弊端仍為“與時(shí)俱進(jìn)”之所需，因此，我們將從以下角度對(duì)現(xiàn)行死刑復(fù)核程序所存問(wèn)題詳加分析。
首先，死刑核準(zhǔn)權(quán)的下放，必然導(dǎo)致死刑量刑標(biāo)準(zhǔn)在適用上的不統(tǒng)一。一方面從我國(guó)立法來(lái)看，我國(guó)的各種法律不論是刑法還是刑事訴訟法規(guī)定得比較籠統(tǒng)、概括，而另一方面從實(shí)際情況來(lái)看，案件種類、性質(zhì)千差萬(wàn)別，審判人員的法律水平、政策水平和自身素質(zhì)又參差不齊，這就不可避免地導(dǎo)致不同地區(qū)、不同的審判人員掌握和適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一性。同一性質(zhì)的犯罪案件，被告人在某一省，某一法官承辦案件可能被判處死刑，而在另一省，由另一法官判決之時(shí)，被告人則可能“死里逃生”�？梢�，這種死刑標(biāo)準(zhǔn)適用不一的狀況，嚴(yán)重影響了刑法在全國(guó)范圍內(nèi)的統(tǒng)一實(shí)施，而且被告人的生死過(guò)多系于時(shí)間、地點(diǎn)、人員及其他“偶然”因素，也是對(duì)人的生命權(quán)不夠珍視的表征，且有悖于“尊重和保障人權(quán)”的憲法精神。
其次，死刑核準(zhǔn)權(quán)的下放，有法律適用不平等之嫌。這主要是從死刑復(fù)核程序的適用對(duì)象上來(lái)看。誠(chéng)如陳瑞華教授所指出的，最高人民法院只保留危害國(guó)家安全和嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪案件的死刑核準(zhǔn)權(quán)，殺人、搶劫等死刑犯由省一級(jí)法院核準(zhǔn)死刑，這就似乎顯得前者的“待遇”更高。 甚至有媒體認(rèn)為，前者針對(duì)的主要是“達(dá)官貴人”，后者針對(duì)的主要是“草根階層”，從而出現(xiàn)了法律面前不平等的現(xiàn)象。① 另有學(xué)者將這種死刑犯在法律面前的不平等狀況細(xì)分為三種形態(tài)，即官民不平等、貧富不平等、內(nèi)外不平等。 因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ汉藴?zhǔn)的危害國(guó)家安全罪和貪污賄賂罪，通常是身居要位的“官”才能“犯得起”；最高人民法院保留死刑核準(zhǔn)權(quán)的第三大類犯罪即刑法分則第三章的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，其犯罪主體也往往是有一定經(jīng)濟(jì)條件的富裕階層；對(duì)于毒品案件最高人民法院一方面將死刑的核準(zhǔn)權(quán)授權(quán)給云南、廣東、廣西、甘肅、四川和貴州等省的高級(jí)人民法院，但另一方面又“留有一手”，即涉外毒品犯罪案件的死刑仍由最高人民法院核準(zhǔn)。
最后，下放死刑核準(zhǔn)權(quán)，致使程序競(jìng)合現(xiàn)象出現(xiàn)。死刑核準(zhǔn)權(quán)的下放，造成了死刑復(fù)核程序和二審程序“合二為一”，使死刑復(fù)核程序名存實(shí)亡，復(fù)核之程序流于形式，弊端多多，此為程序完善之著力點(diǎn)。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我們將在下文中詳細(xì)予以分析，此處不再贅述。
（二）死刑案件的復(fù)核程序運(yùn)作問(wèn)題
1、關(guān)于死刑復(fù)核程序和二審程序的兩個(gè)層面競(jìng)合問(wèn)題。
死刑復(fù)核程序和二審程序存在兩個(gè)層面的競(jìng)合問(wèn)題。從程序運(yùn)行主體的層面來(lái)說(shuō)，我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，死刑案件由中級(jí)以上人民法院進(jìn)行一審。案件經(jīng)由中級(jí)人民法院一審之后如果被告人上訴或人民檢察院抗訴，則高級(jí)人民法院為二審。在高級(jí)人民法院獲得最高人民法院死刑核準(zhǔn)權(quán)的情況下，從兩種程序的運(yùn)作主體來(lái)看，就發(fā)生了競(jìng)合現(xiàn)象，即都是由高級(jí)人民法院主導(dǎo)兩種程序的運(yùn)行。從案件裁判主體的層面來(lái)說(shuō)，因?yàn)闊o(wú)論是二審的死刑案件，還是死刑復(fù)核案件，均系重大、疑難的案件，也就意味著都要提交審判委員會(huì)討論決定，所以從兩種程序的最后決定者來(lái)看，也發(fā)生了競(jìng)合即都由高級(jí)人民法院的審判委員會(huì)“一錘定音”。在這兩種競(jìng)合的情況下，死刑復(fù)核程序與二審程序的競(jìng)合就不可避免了。正如陜西省高級(jí)人民法院刑一庭庭長(zhǎng)張寬詳在接受《三聯(lián)生活周刊》采訪時(shí)所指出的：“立法程序上規(guī)定有復(fù)核程序，但最高法院授權(quán)給了省級(jí)法院，從體制上講是不太合乎程序的，我們只能一套人馬兩套程序一起走，即便是內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)也不可取。因?yàn)閷徫瘯?huì)最終只有一個(gè)�！� 這樣一來(lái)，由同一人民法院的同一審判委員會(huì)既作死刑的判決、裁定，又對(duì)死刑案件進(jìn)行核準(zhǔn)，不知死刑復(fù)核程序的價(jià)值安在？正基于此，當(dāng)我們?cè)谠S多二審裁定書上經(jīng)�？吹健案鶕�(jù)最高人民法院的授權(quán)，本裁定同時(shí)為核準(zhǔn)死刑的裁定”，就不必再“大驚小怪”了。
二審程序與死刑復(fù)核程序的競(jìng)合抑或混同，使死刑復(fù)核程序失去了嚴(yán)把“鬼門關(guān)”的重要價(jià)值。對(duì)于被告人來(lái)說(shuō)則失去了司法救濟(jì)的最后一道保護(hù)屏障，其造成的直接后果即是對(duì)人的生命的威脅。生命對(duì)每一個(gè)人來(lái)說(shuō)有且僅有一次，對(duì)生命權(quán)的剝奪是無(wú)可挽回的。生命權(quán)如果得不到充分的珍視與保護(hù)，那么其結(jié)果自然是讓人不寒而栗。誠(chéng)如某律師所言，高級(jí)人民法院將二審程序和死刑復(fù)核程序合二為一，在兩個(gè)程序的混同中，死刑復(fù)核程序被省略了，兩道門檻變成了一道門檻，自己的錯(cuò)誤往往自己發(fā)現(xiàn)不了，這就為一些案件的不合理埋下了隱患。
2、關(guān)于死刑復(fù)核程序的啟動(dòng)方式問(wèn)題。
根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，對(duì)于死刑案件在經(jīng)過(guò)一審審理后，被告人不上訴、人民檢察院不抗訴或者經(jīng)過(guò)二審審理終結(jié)之后，均應(yīng)由作出裁判的法院主動(dòng)將死刑案件報(bào)請(qǐng)上一級(jí)法院復(fù)核�？梢�，其啟動(dòng)方式帶有濃厚的行政化色彩，法院實(shí)行的是不告不理，因而這種啟動(dòng)方式從一定意義上來(lái)說(shuō)違背了司法的被動(dòng)性原則�！皬男再|(zhì)上來(lái)說(shuō)，司法權(quán)自身不是主動(dòng)的。要使它行動(dòng)，就得推動(dòng)它。向它告發(fā)一個(gè)犯罪行為，它就懲罰犯罪的人；請(qǐng)它糾正一個(gè)違法行為，它就加以糾正；讓它審查一項(xiàng)法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和糾察事實(shí)。如果它主動(dòng)出面以法律的檢查者自居，那它就有越權(quán)之嫌。”
也正是基于死刑復(fù)核程序的自動(dòng)適用性，有學(xué)者對(duì)其還能不能被稱為訴訟程序產(chǎn)生質(zhì)疑�！凹热豢剞q雙方對(duì)死刑復(fù)核程序的啟動(dòng)不具有任何影響，而被設(shè)計(jì)成上下級(jí)法院之間秘密舉行的案件流轉(zhuǎn)過(guò)程，那么這一程序就不再具備訴訟的典型特征，而不得不成為一種帶有較強(qiáng)行政化色彩的程序。也就是那種由下級(jí)法院將案件‘上報(bào)’上級(jí)法院，后者對(duì)案件作出指示或者批示的上下流轉(zhuǎn)程序。”
3、關(guān)于死刑復(fù)核程序的審理方式的問(wèn)題。
根據(jù)刑事訴訟法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，在死刑復(fù)核程序中，除高級(jí)人民法院復(fù)核或核準(zhǔn)死刑案件需要提審被告人之外，最高人民法院核準(zhǔn)死刑由審判員三人組成的合議庭進(jìn)行書面審理。所謂的書面審理是指沒(méi)有控辯雙方參加、不進(jìn)行開庭審理且單方面、秘密的審理方式。死刑復(fù)核程序既然作為一項(xiàng)獨(dú)立的訴訟程序，就應(yīng)該具備完整的訴訟構(gòu)造�！靶淘V構(gòu)造是由一定的訴訟目的所決定的，并由主要訴訟程序和證據(jù)規(guī)則中的訴訟基本方式所體現(xiàn)的控訴、辯護(hù)、裁判三方的法律地位和相互關(guān)系�！� 既然如此，只有裁判一方，沒(méi)有控辯雙方，又怎能建立起訴訟構(gòu)造？又怎能做到“兼聽則明”？由此作出的裁判又怎能讓人心悅誠(chéng)服？
有觀點(diǎn)認(rèn)為法院采用書面審理的方式便于及時(shí)作出裁判，從而提高訴訟效率。但效率與公正、正義相比哪個(gè)價(jià)值更重要呢？羅爾斯在其《正義論》中指出：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無(wú)論它多么精致和簡(jiǎn)潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除�！� 可見，犧牲了正義的效率是毫無(wú)價(jià)值可言的，也是極其危險(xiǎn)的。“目前，被告人經(jīng)過(guò)死刑復(fù)核后，其死刑裁判被依法撤銷的案件在全部死刑案件中所占的比例不會(huì)超過(guò)0.5%。在有的地方這一比例還要更低�！� 這種狀況的出現(xiàn)與書面審理這種“高效率”的審理方式不無(wú)關(guān)系。
4、關(guān)于死刑復(fù)核程序的期限問(wèn)題。
我國(guó)刑事訴訟法關(guān)于立案、偵查、起訴、審判等訴訟的各個(gè)階段都有訴訟期間的明確規(guī)定，惟獨(dú)對(duì)死刑復(fù)核的期限未作任何規(guī)定。難道是立法者一時(shí)疏忽了嗎？我們認(rèn)為，緣不在此。死刑案件通常錯(cuò)綜復(fù)雜、千奇百怪，如果硬性規(guī)定一個(gè)確定期限來(lái)完成死刑復(fù)核，標(biāo)準(zhǔn)可能很難確定，實(shí)行起來(lái)也不方便，所以我們認(rèn)為立法者是有意留下這樣一個(gè)缺口，而給司法者充分的“具體問(wèn)題具體分析”的自由裁量權(quán)。但是這種“良苦用心”其實(shí)是弊大于利的�！耙环矫�，死刑復(fù)核程序是刑事訴訟程序中的一部分，既然是程序，自然應(yīng)受期限限制，沒(méi)有期限限制的程序，不符合程序法制原則的精神，也不符合程序正當(dāng)原則的要求，無(wú)論對(duì)于權(quán)力的行使還是對(duì)于權(quán)利的保障都會(huì)產(chǎn)生一定的負(fù)面影響。另一方面，從被判處死刑的人的角度考慮，無(wú)限期地等待或者十分快速地被核準(zhǔn)死刑，也都是欠妥當(dāng)?shù)��！?
三、死刑復(fù)核程序之“將來(lái)時(shí)”
鑒于死刑復(fù)核程序在制度設(shè)計(jì)和程序運(yùn)作方面存在諸多問(wèn)題，近年來(lái)，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)這一程序的存廢進(jìn)行了激烈爭(zhēng)辯。思路大致有二種：一是保留死刑復(fù)核程序并予以完善；二是廢除死刑復(fù)核程序?qū)嵭腥龑徑K審制。兩種思路雖然針鋒相對(duì)，但也不乏共性，即實(shí)質(zhì)上都主張由最高人民法院來(lái)行使死刑案件的最后決定權(quán)。目前，最高人民法院已經(jīng)決定將其下放給高級(jí)人民法院的死刑復(fù)核權(quán)收回統(tǒng)一行使。但是，我們認(rèn)為，將死刑核準(zhǔn)權(quán)收回最高人民法院，雖然能夠解決目前存在的一些問(wèn)題，如二審程序和死刑復(fù)核程序的競(jìng)合問(wèn)題，但是死刑復(fù)核的程序運(yùn)作中存在的問(wèn)題仍是無(wú)從得以根本解決，也就是說(shuō)，可能會(huì)出現(xiàn)“治標(biāo)不治本”的現(xiàn)象。與其建立一個(gè)“治標(biāo)不治本”的法治“半拉子工程”、“豆腐渣工程”，僅能“緩解”病痛而不能“治愈”病癥，毋寧一步改革到位，直接建構(gòu)一個(gè)包含死刑復(fù)核審的三審終審制來(lái)實(shí)現(xiàn)死刑案件的正當(dāng)程序化。
“包含死刑復(fù)核審的三審終審制”是死刑案件作為一種特殊類型的案件，所適用的特別的審級(jí)制度和審判制度。其特殊之處就在于：中級(jí)人民法院是所有死刑案件的一審法院；高級(jí)人民法院是二審法院；死刑案件經(jīng)過(guò)這兩次審理之后并不生效，而是必須經(jīng)過(guò)最高人民法院的三審即死刑復(fù)核審才最終生效。具體制度設(shè)計(jì)如下：
1、將中級(jí)人民法院設(shè)計(jì)為所有死刑案件的初審法院，中級(jí)人民法院一審判處死刑的案件，自動(dòng)上訴至高級(jí)人民法院。
首先，在中級(jí)人民法院成為所有死刑案件的初審法院的情況下，高級(jí)人民法院、最高人民法院就不再行使死刑案件的初審管轄權(quán)。這似乎是降低了級(jí)別管轄，與國(guó)際上（如日本）通過(guò)提高管轄級(jí)別來(lái)慎重適用死刑的做法相左。但我們認(rèn)為這并沒(méi)有什么不妥。原因有二：其一，在我國(guó)，中級(jí)人民法院管轄著絕大多數(shù)案件，而能夠由高級(jí)人民法院、最高人民法院一審管轄的案件很是稀少（尤其是最高人民法院更是極少審理一審刑事案件，建國(guó)以來(lái)僅審理過(guò)一起）；其二，高級(jí)人民法院、最高人民法院的工作重心不在于對(duì)刑事案件的一審管轄，而應(yīng)該是對(duì)刑事案件進(jìn)行二審、再審及其他宏觀指導(dǎo)性事宜。所以，我們認(rèn)為由中級(jí)人民法院負(fù)責(zé)所有的死刑案件的初審是在理論和實(shí)踐上均是可行的。
其次，對(duì)經(jīng)過(guò)中級(jí)人民法院一審判處死刑的案件，應(yīng)該自動(dòng)上訴至高級(jí)人民法院。對(duì)于這種“自動(dòng)上訴”，學(xué)者又稱為“強(qiáng)制上訴”，即對(duì)于宣告死刑的案件，不需要任何人的申請(qǐng)，也不需要檢察機(jī)關(guān)的抗訴，就可引起二審程序的啟動(dòng)。一審法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)將案件移送上級(jí)法院，并通知當(dāng)事人。有觀點(diǎn)認(rèn)為這種“自動(dòng)性”有悖于“不告不理”的原則，是對(duì)當(dāng)事人自由處分權(quán)的限制。對(duì)此，我們不敢茍同。我們認(rèn)為，任何原則和制度都不是絕對(duì)的，在一般情況下應(yīng)允許例外的存在。一般的刑事案件只有通過(guò)上訴或是抗訴才能引起二審程序的啟動(dòng)，否則一審裁判便發(fā)生法律效力。這主要是考慮到國(guó)家司法資源的有限性，督促當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利及早查清事實(shí)，懲罰犯罪。而對(duì)于死刑案件實(shí)行自動(dòng)上訴，主要是對(duì)當(dāng)事人生命權(quán)的尊重和保障這種程序價(jià)值。此外，多數(shù)被判處死刑的被告人都是不愿輕易放棄他們的生命的，他們都希望窮盡所有的法律救濟(jì)手段以保住自己性命，所以說(shuō)上訴權(quán)幾乎是所有死刑犯意欲行使的權(quán)利，“自動(dòng)上訴”也就不能說(shuō)是對(duì)當(dāng)事人自由處分權(quán)的干涉。
而且，國(guó)外也有直接對(duì)上訴權(quán)的消極行使予以特別禁止的立法例。如日本刑事訴訟法第359條規(guī)定：檢察官、被告人或第352條規(guī)定的人，可以放棄上訴或撤回上訴。第360條之（二）項(xiàng)規(guī)定：對(duì)于處死刑或無(wú)期懲役及無(wú)期監(jiān)禁判決的上訴，雖有前二條的規(guī)定，仍不得放棄。前南斯拉夫刑事訴訟法第361條（四）項(xiàng)規(guī)定：如果被判處死刑時(shí)，被告人不得放棄上訴權(quán)，也不得撤銷已經(jīng)提出的上訴。 規(guī)定死刑案件自動(dòng)上訴，不僅是死刑案件的社會(huì)影響問(wèn)題，更是涉及到人權(quán)保障問(wèn)題，符合我國(guó)政府尊重和保障人權(quán)的政策。
再次，一審判處死刑的案件上訴至高級(jí)人民法院以后，高級(jí)人民法院依照第二審程序進(jìn)行全面審理，包括審查案件事實(shí)和法律適用問(wèn)題。目前，二審程序的審理方式主要有：一是“開庭審理方式”即按照第一審程序進(jìn)行直接、言詞、辯論式的法庭審判；二是“調(diào)查訊問(wèn)方式”即二審合議庭不舉行開庭審理活動(dòng)，但要在閱卷的基礎(chǔ)上單獨(dú)訊問(wèn)被告人、詢問(wèn)證人，對(duì)一些存有疑問(wèn)的證據(jù)和事實(shí)，還可以進(jìn)行一定的庭外調(diào)查。 我們認(rèn)為，為了更好地實(shí)施死刑案件的三審終審，高級(jí)人民法院應(yīng)該嚴(yán)格采用開庭審理的方式進(jìn)行二審，法官直接聽取控辯雙方的意見，依次進(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論等。這種全面審查，從表面上看似乎是一審的“重演’，但是實(shí)質(zhì)上卻是對(duì)案件事實(shí)的進(jìn)一步的查明過(guò)程。正是由于二審不拘泥于一審的審理結(jié)果，才能更有利于客觀、公正、全面地查明案件事實(shí)，從而得以對(duì)一審法院的錯(cuò)誤裁判加以糾正。
考慮到最高人民法院的司法資源的有限性和其主要工作的宏觀指導(dǎo)性，在經(jīng)過(guò)兩次全面審理之后，應(yīng)使案件事實(shí)的查明達(dá)到最大可能性，以嚴(yán)格控制進(jìn)入第三審的死刑案件的數(shù)量。為了確保二審判決的公正性，慎重適用死刑可以對(duì)高級(jí)人民法院合議庭的評(píng)議方式進(jìn)行改革。一般的刑事案件，合議庭評(píng)議實(shí)行“少數(shù)服從多數(shù)原則”，基于死刑判決的嚴(yán)重性，審理死刑案件在進(jìn)行量刑評(píng)議時(shí)應(yīng)實(shí)行合議庭所有法官一致同意的原則（至少是絕大多數(shù)而不能是簡(jiǎn)單多數(shù)）。這在國(guó)際上是有先例可循的。如《俄羅斯刑事訴訟法》第301條第2款規(guī)定，合議庭在評(píng)議解決每個(gè)問(wèn)題時(shí)，均按多數(shù)票決定，但第4款規(guī)定：“只有在所有法官一致同意時(shí)才能對(duì)犯罪人判處死刑�！痹诜▏�(guó)，重罪法庭由12人組成，關(guān)于刑罰的決定以投票人簡(jiǎn)單多數(shù)票通過(guò)。但是，適用剝奪自由性的最高院只能以不少于8票的多數(shù)通過(guò)。
2、高級(jí)人民法院二審判處死刑的案件自由再上訴至最高人民法院。
所謂“自由再上訴”是指經(jīng)過(guò)高級(jí)人民法院二審而判處死刑的案件，被告人及其法定代理人可以上訴至最高人民法院，檢察機(jī)關(guān)可以抗訴至最高人民法院。上訴、抗訴的期限可以規(guī)定為10日或是更長(zhǎng)一些。這種自由的再上訴有學(xué)者稱之為“權(quán)利性”上訴， 我們認(rèn)為，用“自由再上訴”一詞更為恰當(dāng)，一來(lái)與“自動(dòng)上訴”相對(duì)應(yīng)，二來(lái)用“權(quán)利”一詞無(wú)法概括檢察機(jī)關(guān)的公權(quán)力性質(zhì)。即：是否真正行使這種二次上訴權(quán)，由被告人及其法定代理人和檢察機(jī)關(guān)自由決定。如果被告人及其法定代理人不服高級(jí)人民法院的二審死刑判決，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為二審的判決有錯(cuò)誤，就可以分別提起再上訴或抗訴，引起三審終審的發(fā)生。若沒(méi)有人對(duì)二審判決提出異議，則二審判決經(jīng)過(guò)法定期間后即可生效，此時(shí)死刑案件是二審終審的。
我們所主張的第三審，也可稱為死刑復(fù)核審，它既不是通常意義上的事實(shí)審，也不是通常意義上的法律審，而主要是為審慎適用死刑而設(shè)的一種復(fù)審制度。對(duì)于最高人民法院的審查范圍嚴(yán)格按照“告什么，理什么”的原則，對(duì)事實(shí)提出異議的，就審查法律適用，這種有選擇性的部分審查是有別于二審的全面審查的。
對(duì)于第三審的審理方式，我們認(rèn)為應(yīng)以不開庭審理為原則、以開庭審理為例外。開庭審理只適用于那些雖然已經(jīng)進(jìn)入三審卻仍然事實(shí)不清、證據(jù)不足的少數(shù)案件，而對(duì)于絕大多數(shù)死刑案件來(lái)說(shuō)，則采用不開庭審理方式，這種不開庭審理方式完全不同于目前死刑復(fù)核程序中的書面審。目前的書面審過(guò)多依賴于下級(jí)法院上報(bào)的案件材料，更多是一種類似于“內(nèi)部審批”的審理方式。在此情況下的法官失去了中立者的身份，帶有很強(qiáng)的追訴傾向，而“那些能夠使糾紛得到最有效解決的方案，往往并非裁判者自身認(rèn)為合理者，而是能夠令糾紛當(dāng)事人心悅誠(chéng)服的方案”、“糾紛在法律上獲得解決并不必然意味著沖突也實(shí)際上獲得解決” ，所以在三審即死刑復(fù)核審中不開庭審理，但要在閱卷的基礎(chǔ)上單獨(dú)訊問(wèn)被告人、詢問(wèn)證人，聽取辯護(hù)人的意見，就是前面所講到的“調(diào)查訊問(wèn)方式”。至于是否必須提審被告人可以由最高法院根據(jù)案件事實(shí)查明的情況，對(duì)二審所提異議的范圍和大小來(lái)決定，但是應(yīng)同時(shí)保證聽取辯護(hù)律師、檢察人員的意見，以免重蹈“書面審理”之覆轍。
最高人民法院對(duì)死刑上訴、抗訴案件進(jìn)行審理的程序，無(wú)需進(jìn)行新的制度建構(gòu)，可以參照現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定辦理。依照第189條的規(guī)定：（1）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，量刑適當(dāng)?shù)�，�?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（2）原判決認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)�，�?yīng)當(dāng)改判；（3）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。最高人民法院審判死刑上訴、抗訴案件，應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)審結(jié)，至遲不得超過(guò)一個(gè)半月，有《刑事訴訟法》第121條規(guī)定情形之一的，經(jīng)過(guò)最高人民法院院長(zhǎng)的批準(zhǔn)，可以再延長(zhǎng)一個(gè)月。
四、結(jié) 語(yǔ)
最高人民法院主動(dòng)推進(jìn)死刑復(fù)核程序的改造，將死刑核準(zhǔn)權(quán)收回將對(duì)我國(guó)死刑案件的審理產(chǎn)生極大的影響，但正如文中所述，此種改革僅能“治標(biāo)不治本”。我們主張的將死刑復(fù)核程序改造為包括死刑復(fù)核審的三審終審制，波及到三級(jí)法院的三次審理，涉及到整個(gè)死刑案件的刑事訴訟程序的重大變革，是一項(xiàng)較為復(fù)雜的“大手術(shù)”，是一項(xiàng)耗時(shí)、耗力、耗物的“大工程”。但是，正如邱興隆教授所言：“死刑的正當(dāng)程序肯定是一種煩瑣而代價(jià)高昂的程序。對(duì)死刑案件增設(shè)遠(yuǎn)比普通程序代價(jià)高昂的程序，恰恰張揚(yáng)的是生命至上的理念。為了避免錯(cuò)殺與濫殺，不管花費(fèi)多大代價(jià)，都是應(yīng)該的�！� 三審終審制的確立，既可吸取死刑復(fù)核程序中的精髓，為被告人增設(shè)一道保護(hù)生命的救濟(jì)屏障，又可祛除其中的痼疾，解決目前死刑復(fù)核程序中存在的種種弊端，不失為改造我國(guó)死刑復(fù)核程序的一個(gè)理想出路。
