[ 游偉 ]——(2005-5-29) / 已閱21759次
我國牽連犯處罰原則探討
游 偉 謝錫美
［摘要］ 我國刑法理論界對牽連犯的處斷，傳統(tǒng)觀點(diǎn)持“從一重處斷論”，近年來，一些學(xué)者力主“數(shù)罪并罰論”，然而，無論持那一種觀點(diǎn)的學(xué)者，對牽連犯的處斷依據(jù)均缺乏深入的研究，本文在分析牽連犯的牽連關(guān)系的基礎(chǔ)上，對牽連犯的處斷依據(jù)進(jìn)行了深入分析，并對傳統(tǒng)的牽連犯作了類型化劃分，并在此基礎(chǔ)上提出了牽連犯的具體處斷原則。
［關(guān)鍵詞］ 牽連犯 牽連關(guān)系 雙重評價(jià)禁止原則 充分評價(jià)原則
牽連犯理論是刑法理論中具有重要意義，對牽連犯的不同理解，直接影響對行為人行為的定性與量刑。國外，絕大多數(shù)國家和地區(qū)對此早有定論，而我國刑法理論界及司法實(shí)務(wù)中對此卻仍然莫衷一是。因此，對這一問題作深入的探討和反思，無論是對我國的刑法理論還是對實(shí)際司法實(shí)務(wù)，都具有十分重要的意義。
一、 當(dāng)前觀點(diǎn)之比較
何謂牽連犯，依我國刑法通說，是指“實(shí)施一個(gè)犯罪，而其犯罪的方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的情況�！保�1］p222從概念上看，它具有三個(gè)方面的要件：第一，行為人必須實(shí)施兩個(gè)以上的故意行為。若僅是過失或僅有一個(gè)行為，都不能成立牽連犯；第二，兩個(gè)以上的行為必須觸犯不同的罪名；第三，兩個(gè)以上的行為之間必須具有牽連關(guān)系。
我國刑法理論界與司法實(shí)務(wù)部門都肯定牽連犯理論，但我國1979年第一部刑法典總則部分并未涉及這一問題，因此，對牽連犯的處罰原則，無論在以后的單行刑法還是理論上，一直難以有統(tǒng)一的尺度。
1979年刑法典總則中，雖然沒有對牽連犯做出從一重處斷或數(shù)罪并罰的規(guī)定，但在分則中卻存在著對牽連犯從一重處斷的具體規(guī)定，體現(xiàn)了對牽連犯從一重處斷的原則。但是，其之后的刑事立法中卻出現(xiàn)了不同的規(guī)定。單行刑法方面規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰的有：《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨礙執(zhí)行職務(wù)罪實(shí)行數(shù)罪并罰；《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定：挪用公款進(jìn)行非法活動構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰；《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣婦女、兒童的犯罪分子的決定》規(guī)定：收買被拐賣、綁架的婦女、兒童，有其他犯罪行為的，實(shí)行數(shù)罪并罰；《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》規(guī)定：投保人、被保險(xiǎn)人故意造成財(cái)產(chǎn)損失的保險(xiǎn)事故，投保人、受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡、傷殘或者疾病、騙取保險(xiǎn)金，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。類似的規(guī)定在其他補(bǔ)充規(guī)定中也不乏其例。對牽連犯采用從一重處斷的原則，或僅按重罪論處或者僅在專門設(shè)置的相對較重的量刑幅度內(nèi)處罰的特別刑法有：《關(guān)于禁毒的決定》規(guī)定：以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重的，以走私毒品罪在特定的相對較重的量刑幅度內(nèi)論處；《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定：以暴力方法抗稅，致人重傷或者死亡的，按照傷害罪、殺人罪從重處罰，并依照前款規(guī)定處以罰金。
法律規(guī)定不一，必然使司法機(jī)關(guān)在遇到法律未明確規(guī)定但事實(shí)上具有牽連關(guān)系的犯罪時(shí)，難以權(quán)衡具體的處斷原則。對這一沖突現(xiàn)象，刑法修訂時(shí)本應(yīng)予以修正，然而，這種不統(tǒng)一的規(guī)定在1997年刑法典中卻仍然存在著。1997年刑法典第157條第2款規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第279條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。不過，刑法第399條第3款規(guī)定：司法工作人員貪樁枉法，有前兩款行為的，同時(shí)構(gòu)成本法第385第規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
立法不一同時(shí)也導(dǎo)致理論界由對牽連犯一貫堅(jiān)持的通說即“從一重處斷”原則，發(fā)展到各種觀點(diǎn)爭執(zhí)不休的狀況。目前，我國刑法學(xué)界關(guān)于牽連犯處斷原則的觀點(diǎn)主要有三種：第一，從一重處斷說；第二，是數(shù)罪并罰說；第三，是從一重處斷和數(shù)罪并罰擇一說（或稱雙重處斷原則說），即認(rèn)為刑法明文規(guī)定予以并罰的牽連犯，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，對于刑法無明文規(guī)定的牽連犯，應(yīng)當(dāng)適用從一重處斷的原則。［2］p486-487
立法標(biāo)準(zhǔn)的不一及理論上的各抒己見，往往使得司法機(jī)關(guān)在具體司法操作中無所適從。這樣，自然導(dǎo)致了關(guān)于牽連犯的存廢之爭。近年來，許多學(xué)者提出了對牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰的主張。⑶
二、 關(guān)于牽連犯中的牽連關(guān)系
對牽連犯中的牽連關(guān)系的不同看法，直接導(dǎo)致了對牽連犯犯罪形態(tài)認(rèn)識的分歧。所謂“牽連關(guān)系”，依照我國刑法理論通說，指的就是行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為之間的密切聯(lián)系，具體而言，就是行為人實(shí)施的方法罪與本罪和本罪與結(jié)果罪之間的密切關(guān)系。而所謂數(shù)個(gè)行為之間具有的密切關(guān)系，是指方法行為與目的行為或者原因行為與結(jié)果行為的事實(shí)聯(lián)系。[3]顯然，這一定義未能確定一個(gè)可供適用的標(biāo)準(zhǔn)。因此，刑法理論界對此問題的看法，仍然眾說紛紜。概括起來，主要出現(xiàn)了以下一些看法：
1、主觀說。該說認(rèn)為，有無牽連關(guān)系應(yīng)以行為人的主觀犯意為根據(jù)，數(shù)行為如果在行為人主觀犯意上是統(tǒng)一的，就是有牽連關(guān)系。
2、客觀說。該說認(rèn)為，有無牽連關(guān)系應(yīng)以行為的客觀事實(shí)為依據(jù)，數(shù)行為之間如果有直接的密切的聯(lián)系，比如一個(gè)行為為另一行為的必要方法，或者一個(gè)行為為另一行為的當(dāng)然結(jié)果，就是有牽連關(guān)系。
3、主客觀統(tǒng)一說。該說認(rèn)為，客觀上，數(shù)行為之間具有密切的聯(lián)系，主觀上，行為人對數(shù)行為有統(tǒng)一的犯意，只有這兩方面得到有機(jī)的統(tǒng)一，才能認(rèn)為有牽連關(guān)系。
4、因果關(guān)系說。該說認(rèn)為，牽連犯的數(shù)個(gè)犯罪行為之間具有一致的內(nèi)在特性，牽連關(guān)系不外是數(shù)個(gè)行為合乎因果運(yùn)動規(guī)律的聯(lián)系和發(fā)展，實(shí)施前一行為就包含著實(shí)施后一行為的現(xiàn)實(shí)可能性，在一定條件下，形成不可避免的趨勢。
5、折衷說等。該說認(rèn)為，手段行為或者結(jié)果行為，在客觀上就是成為通常的手段行為或者成為通常結(jié)果行為，同時(shí)，行為人在主觀上必須有犯意的繼續(xù)。對于那些表面上看具有手段和目的關(guān)系，但并無內(nèi)在和直接聯(lián)系的，則牽連犯罪不能成立。［4］
這些觀點(diǎn)雖然不無可取之處，但是，不難看出，它們有一個(gè)共同的特點(diǎn)，即在具體的司法實(shí)務(wù)中很難操作。主觀說認(rèn)為，數(shù)行為之間在主觀犯意上的統(tǒng)一就具有牽連關(guān)系，這種觀點(diǎn)在現(xiàn)實(shí)中會造成事實(shí)上的不合理。例如，某甲、某乙合謀搶劫銀行，事后甲覺得乙不可靠，便把乙殺了，單獨(dú)一人實(shí)行了搶劫行為。在這里，不能否定甲是在統(tǒng)一的犯意支配下實(shí)施的兩個(gè)行為，但很難認(rèn)為這兩個(gè)行為之間具有牽連關(guān)系，對其“從一重處罰”的話，顯然會造成事實(shí)上的不公平。客觀說中，如何理解“直接的密切的聯(lián)系”？實(shí)踐中沒有可操作的標(biāo)準(zhǔn)。主客觀統(tǒng)一說的缺陷與客觀說類似。因果關(guān)系說中，因?yàn)橐蚬P(guān)系的復(fù)雜性，我們也很難確定那些行為之間的聯(lián)系是合乎因果運(yùn)動規(guī)律的。折衷說以“通�！弊鳛榕袛嗟囊罁�(jù)，而“通常”本身并沒有確定性，因此，在具體實(shí)務(wù)中同樣難以操作。
理論觀點(diǎn)的分歧，必然導(dǎo)致對同一犯罪事實(shí)是否構(gòu)成牽連犯得出完全不同的結(jié)果。例如，有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法第247條關(guān)于刑訊逼供罪的規(guī)定中，刑訊的方法行為和傷害、死亡的結(jié)果行為都從屬于逼取口供的目的行為，這無疑存在牽連關(guān)系。［5］然而，對這一條款規(guī)定，我國刑法理論界一般是把它當(dāng)作轉(zhuǎn)化犯處理的，即因發(fā)生了傷害、死亡的結(jié)果使行為的性質(zhì)發(fā)生了變化。更重要的是，在這里，只有一個(gè)刑訊行為，目的是逼取口供，傷害或者死亡是刑訊行為造成的結(jié)果。而上述觀點(diǎn)，卻把它區(qū)分為刑訊的方法行為、導(dǎo)致傷害或者死亡的結(jié)果行為及逼取口供的目的行為三個(gè)行為。又如，有學(xué)者主張，1979年刑法第142條第2款規(guī)定的犯非法拘禁罪而致人重傷或致人死亡的，屬于法律明文規(guī)定的牽連犯。［6］這使人非常困惑。非法拘禁過程中，如果被害人因某種非犯罪行為人的原因而自殺，這也屬于非法拘禁致人死亡，但對這種情況，無論如何也難以把它作為牽連犯論處。另外，對侵入他人住宅而盜竊、強(qiáng)奸或殺人一種情況，有學(xué)者認(rèn)為屬于牽連犯；［7］但又有學(xué)者認(rèn)為這是具有牽連關(guān)系的吸收犯。［5］p18面對諸多對同一問題的不同判斷，不能不令人對牽連關(guān)系產(chǎn)生究竟何指的疑惑。
人們對概念含義理解標(biāo)準(zhǔn)的著無定處及處斷原則的多元化，造成具體司法適用的困惑。事實(shí)上，從詞義上分析，我們也確實(shí)難以找到一個(gè)具有操作性的標(biāo)準(zhǔn)。所謂方法即為辦法，與手段是同義詞，指的是為達(dá)到某種目的而采取的措施。結(jié)果與原因相對，組成辯證法的一對范疇，產(chǎn)生另一現(xiàn)象的現(xiàn)象是原因，由原因引起的另一現(xiàn)象是結(jié)果。原因是客觀事物普遍聯(lián)系和相互作用的形式之一。［8］在實(shí)際生活中，方法、手段具有多樣性，為了達(dá)到一個(gè)目的可選擇不同種類的方法；結(jié)果也有直接結(jié)果與間接結(jié)果、偶然結(jié)果與必然結(jié)果、有形結(jié)果與無形結(jié)果之分。在這種情況下，何種方法（手段）行為與目的行為關(guān)系密切？目的行為（原因行為）與何種結(jié)果之間具有必然聯(lián)系？確實(shí)難以找到具體明確的標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則相對地進(jìn)行判斷。也正因?yàn)槿绱�，刑法對�?shí)施犯罪的手段、方法一般不作規(guī)定，即使規(guī)定也是帶有很大的彈性和開放度，如強(qiáng)奸罪規(guī)定的是“暴力、脅迫或者其他手段”；目的也在少數(shù)犯罪中予以規(guī)定。至于結(jié)果，許多情況下也另行規(guī)定了“后果嚴(yán)重”、“后果特別嚴(yán)重”等。
因此，以如此極具彈性的詞語內(nèi)涵去界定牽連犯，自然使人對其內(nèi)涵外延難以有確切的認(rèn)知和把握。由此引發(fā)人們對其處斷原則的觀點(diǎn)分歧，就變得十分自然。事實(shí)上，人們實(shí)施的前、后相續(xù)的兩個(gè)行為之間，大都具有密切的關(guān)系，或者前一行為是行為人實(shí)現(xiàn)其目的的手段、方法，或者后一行為是前一行為的結(jié)果，牽連關(guān)系只不過是在描述前后相續(xù)的兩個(gè)行為之間關(guān)系的事實(shí)特征，它并不能為對具有牽連關(guān)系的犯罪行為的處斷究竟依“從一重處斷”還是“數(shù)罪并罰”提供充足的事實(shí)依據(jù)。因此，我們應(yīng)拋棄本身不具有操作性且價(jià)值不大的牽連關(guān)系之爭，從法律評價(jià)行為的實(shí)質(zhì)，即“罰當(dāng)其罪”的角度去思考牽連犯的處罰原則問題。
在考慮對行為的處罰是否“罰當(dāng)其罪”時(shí)，必須注意兩條原則的要求，即禁止雙重評價(jià)原則和充分評價(jià)原則。禁止雙重評價(jià)原則強(qiáng)調(diào)的是：刑罰裁量所根據(jù)的重要事實(shí)，不論是加重或減輕刑罰的事實(shí)，都不能在刑罰裁量中多次加以評價(jià)，即應(yīng)堅(jiān)持一行為一罰。充分評價(jià)原則強(qiáng)調(diào)的是：對足以建立不法或者責(zé)任的加重刑罰事實(shí)，不能因?yàn)樾袨槿诉�實(shí)施了其他更嚴(yán)重的不法行為，而不加以考慮。在具體適用刑罰時(shí)，判斷是否違背雙重評價(jià)禁止原則和充分評價(jià)原則，應(yīng)從法定構(gòu)成要件的角度去進(jìn)行分析。因?yàn)椋ǘ?gòu)成要件的要素在決定量刑范圍時(shí)已指引司法者，這些要素在量刑范圍內(nèi)已被加以考慮，所以，在刑罰裁量范圍內(nèi)的這些要素，對于個(gè)別犯罪行為決定適當(dāng)?shù)男塘P不能再有任何作用。一個(gè)犯罪事實(shí)，如果表面上符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件，但是適用一個(gè)法條就已經(jīng)足以把所有的不法構(gòu)成要件要素完全包含，無須適用其他構(gòu)成要件，則此時(shí)基于雙重評價(jià)禁止原則，不得再適用其他法條對行為人加以評價(jià)，否則便違背了雙重評價(jià)禁止原則。相反地，如果僅適用一個(gè)構(gòu)成要件無法把所有的不法構(gòu)成要件要素完全包含，此時(shí)若僅適用一個(gè)構(gòu)成要件加以評價(jià)，就會出現(xiàn)評價(jià)不足的問題。因此，必須再適用其他構(gòu)成要件對行為人加以評價(jià)，否則，便違背了充分評價(jià)原則。
依據(jù)上述兩個(gè)原則，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是“從一重處斷”原則，還是“數(shù)罪并罰”原則，實(shí)際上都只能解決部分牽連犯的處罰問題，而不可能適用于所有的牽連犯。
三、牽連犯的類型
我國學(xué)者之所以在牽連犯的處斷問題上爭執(zhí)不休，正如上述，癥結(jié)在于對“牽連關(guān)系”的不同理解。事實(shí)上，如果我們依據(jù)上述兩個(gè)前提原則，對牽連犯的處斷原則可以作如下解構(gòu)：
第一，對于超出了一個(gè)法條的構(gòu)成要件效力范圍，必須適用數(shù)個(gè)法條的構(gòu)成要件才能予以充分評價(jià)的牽連犯，即數(shù)個(gè)行為之間具有獨(dú)立關(guān)系的牽連犯，一律以數(shù)罪予以并罰，這是基于法益保護(hù)目的的必然要求。例如盜槍而殺人的行為，盜竊槍支行為侵犯的法益是國家對社會的管理秩序，而殺人行人侵犯的法益是人的生命權(quán)利，殺人行為侵犯的法益超出了盜竊槍支罪法條的構(gòu)成要件效力范圍，行為人實(shí)施的兩個(gè)行為所侵犯的法益之間不具包容關(guān)系，必須同時(shí)適用殺人罪和盜竊槍支罪兩個(gè)法條的構(gòu)成要件才能對其行為做出全面評價(jià)，因此，必須對其實(shí)行數(shù)罪并罰。
首先，從法律評價(jià)行為的原則上看，對這種性質(zhì)的牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰不存在重復(fù)評價(jià)的問題。
所謂雙重評價(jià)禁止原則，刑法理論中一般認(rèn)為，指的是屬于構(gòu)成犯罪的要件，不得再作為個(gè)案量刑時(shí)考慮的要素；反之，則應(yīng)作為量刑時(shí)考慮的要素。所謂評價(jià)，指的是對行為人的行為，宣告其構(gòu)成犯罪并給予刑罰懲罰。換句話說，它包含了對罪的評價(jià)和對刑的評價(jià)兩個(gè)方面。雙重評價(jià)，指的是對行為人的行為，宣告其多重犯罪而應(yīng)受多重的刑罰。雙重評價(jià)，并非當(dāng)然禁止，如行為人一天中，上午殺了人，下午又偷了人家的東西，在判決時(shí)完全應(yīng)定殺人罪和盜竊罪兩罪，并實(shí)行并罰。由此可知，雙重評價(jià)之禁止，并非當(dāng)然也非絕對，而是基于一定價(jià)值、目的下選擇的結(jié)果，并且也是在一定的條件下才禁止雙重評價(jià)。也就是說，雙重評價(jià)不禁止在一定條件下是可能的，這個(gè)條件就是：行為人的行為該當(dāng)于數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件。
在這類牽連犯中，前后行為具有獨(dú)立性，后一行為侵犯的法益超出了前一行為侵犯的法益的效力范圍，對它們應(yīng)該實(shí)行多重評價(jià)，否則刑法的一般預(yù)防目的便無法實(shí)現(xiàn)。例如，對仿造國家機(jī)關(guān)公文證件進(jìn)行詐騙的行為，如果只給予詐騙罪一個(gè)評價(jià)，無疑是對偽造國家機(jī)關(guān)公文證件犯罪的放縱。因此，在刑罰適用上，必須對之給予兩次評價(jià)，否則便會給人以處斷不公平的印象：犯一個(gè)罪與犯兩個(gè)罪處刑同等，刑法的公平價(jià)值難以實(shí)現(xiàn)。
其次，對這種性質(zhì)的牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰的處斷原則，是罪刑法定原則的內(nèi)在要求。
我們認(rèn)為，對同類性質(zhì)的行為在處罰原則上必須統(tǒng)一，否則便是對罪刑法定原則的違反。罪刑法定不僅指定罪量刑都事先已由法律予以明文規(guī)定，同時(shí)也蘊(yùn)含著對同類性質(zhì)的行為應(yīng)依同類處罰原則處斷的內(nèi)蘊(yùn)。否則，刑法分則條文之間難以協(xié)調(diào)，會造成事實(shí)上的不公平，罪刑相適應(yīng)也就無法在更深層的意義上得到實(shí)現(xiàn)。
第二，對于符合想象競合犯特征的牽連犯，采取“從一重處斷”的原則予處罰。如我國刑法第399條第3款規(guī)定的情況就屬于這一類，該款規(guī)定：司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第 385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。司法工作員貪贓枉法行為構(gòu)成受賄罪的話，前兩款規(guī)定的具體枉法行為就屬于受賄罪中“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件要素，這屬于一行為（法律意義上的）侵害數(shù)法益的情況，完全符合想象競合犯的特征，適用處罰較重的罪予以處斷就能對其進(jìn)行全面評價(jià)。適用數(shù)法條予以處罰，便違背了雙重評價(jià)禁止原則（關(guān)于受賄罪中“為他人謀取利益”的要件性質(zhì)，理論界仍有爭議，也存在著“主觀說”）。此時(shí)，被排除適用的法條一般不起作用，只有當(dāng)重罪法條規(guī)定的法定最低刑輕于輕罪法條規(guī)定的法定最低刑，或重罪法條沒有規(guī)定附加刑，而輕罪法條規(guī)定有附加刑時(shí)，被排除的法條起著封鎖作用，即判處的刑罰不能低于輕罪法條規(guī)定的法定最低刑，輕罪法條規(guī)定必須適用附加刑的，不能因重罪法條沒有規(guī)定而不予適用。類似的情況還有：冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙又騙取錢財(cái)?shù)男袨椋瑩尳俜缸锘驈?qiáng)奸犯罪中又暴力傷害他人身體的行為，等等。
第三，前一行為或后一行為屬于不罰的前后行為的牽連犯，對這類牽連犯一律采用“從一重處斷”的原則予以處罰，被排除適用的法條不起封鎖作用。因?yàn)�，在這種情況下的前行為或后行為，因主行為的存在而失去獨(dú)立性，它們與主行為一起被法律擬制為一個(gè)構(gòu)成要件行為。
所謂不罰的前行為，是指犯罪行為的完成，必須在行為人統(tǒng)一的故意支配下經(jīng)由不同的階段才能逐步完成，其中前行為的不法內(nèi)涵已包括主行為的處罰之中，適用主行為所觸犯的法條的構(gòu)成要件就能對整個(gè)行為作出完全評價(jià)的行為。這里所說的不罰的前行為，相對于牽連犯來說，就是指手段行為，主行為是指目的行為。不罰的前行為在適用中必須注意：1、前行為必須是后行為的必經(jīng)階段；2、前后行為必須在同一的犯意支配之下；3、前行為侵犯的法益不能超出主行為所侵犯的法益的效力范圍，否則不屬于不罰的前行為。典型的如非法侵入他人住宅實(shí)施盜竊或強(qiáng)奸，法律規(guī)定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保護(hù)他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利，在這種情況下，適用盜竊罪或強(qiáng)奸罪一個(gè)法條的構(gòu)成要件就能對整個(gè)行為做出全面的評價(jià)，非法侵入他人住宅行為，因后面的盜竊或強(qiáng)奸行為的存在而失去了獨(dú)立性，因此對其不再處罰。所謂不罰的后行為，是指在實(shí)施一個(gè)犯罪行為之后，又另實(shí)施了一個(gè)后行為，此后行為是在原法益的范圍內(nèi)，對主行為所造成的狀態(tài)加以利用與保持，而其不法內(nèi)涵亦包括在主行為的處罰范圍之內(nèi)，并可由此得到完全評價(jià)的行為，這里所說的不罰的后行為，相對于牽連犯來說，就是指結(jié)果行為；主行為是指原因（目的）行為。不罰的后行為在適用中必須注意：1、不罰的后行為，必須是對主行為所造成的狀態(tài)加以利用與保持，且未侵害到新的法益行為，也就是說，主行為所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件所保護(hù)的法益及其不法內(nèi)涵，均足以包括后行為的法益及不法內(nèi)涵。2、后行為不僅不得侵害新的法益，亦不得對主行為所侵害的法益予以加深或擴(kuò)大。［9］典型的如盜竊槍支后又把槍支私藏在家中的行為。在這里，盜竊行為是原因（目的）行為，私藏行為是結(jié)果行為，私藏行為侵犯的法益在盜竊行為侵犯的法益范圍內(nèi)，且未予以擴(kuò)大和加深，適用盜竊罪一個(gè)法條的構(gòu)成要件就能對整個(gè)行為的不法內(nèi)涵作出全面的評價(jià)，因此，對私藏行為不再處罰。
我國刑法理論界中有學(xué)者把這種情況當(dāng)作吸收犯處理，對數(shù)行為中的其中一行為為何能為另外的行為所吸收，其則認(rèn)為，因?yàn)樾袨槿酥挥幸粋�(gè)犯罪目的，一個(gè)犯罪故意，且數(shù)行為發(fā)生在同一時(shí)空過程中。［5］我們不難發(fā)現(xiàn)，這并未為行為之所以能被吸收提供實(shí)質(zhì)的依據(jù)，因此，以不罰的前后行為理論為由更具有說服力。
四、對“數(shù)罪并罰論”的理性思考
近年來，許多學(xué)者主張對牽連犯應(yīng)統(tǒng)一實(shí)行數(shù)罪并罰，并提出了許多理論上的依據(jù)。［10］在這些觀點(diǎn)中，較一致的看法是：在牽連犯中確立“數(shù)罪并罰”原則是罪刑相適應(yīng)原則的客觀要求，是實(shí)現(xiàn)我國刑罰目的的必然要求，有利于解決當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中具體操作的困境，符合立法發(fā)展的趨勢。如我國有學(xué)者認(rèn)為，牽連犯數(shù)行為的犯罪構(gòu)成的基本性質(zhì)是不同的，因此，牽連犯是實(shí)質(zhì)數(shù)罪，根據(jù)犯罪構(gòu)成定罪的標(biāo)準(zhǔn)，牽連犯這種異質(zhì)數(shù)罪的情況當(dāng)然構(gòu)成了數(shù)罪并罰的前提。［11］也有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，對牽連犯采用數(shù)罪并罰更合乎罪刑相當(dāng)原則的要求。［12］還有學(xué)者認(rèn)為假如我們從深層次的角度考察，牽連犯的構(gòu)成特征，可以發(fā)現(xiàn)牽連犯中數(shù)個(gè)獨(dú)立的危害行為，均為分別完整地具備某一具體犯罪的全部構(gòu)成要解，它們與牽連關(guān)系的數(shù)個(gè)完全獨(dú)立的犯罪相比，在本質(zhì)上并無根本的差異。牽連犯罪的社會危害性，不是取決于數(shù)個(gè)犯罪之間的牽連關(guān)系，而是在根本上取決于其所構(gòu)成的犯罪的性質(zhì)、個(gè)數(shù)和情節(jié)等。［13］應(yīng)該說，這些看法都是很有見地的，但我們認(rèn)為，這些觀點(diǎn)只是從某個(gè)側(cè)面對問題的探討，未能在整體上予以把握。
首先，“數(shù)罪并罰說”所持的一條重要理由是認(rèn)為從世界各國的立法及理論看，對牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰是大勢所趨。我們認(rèn)為，如果從牽連犯理論發(fā)展的表面上看，似乎確實(shí)如此。因?yàn)�，雖然費(fèi)爾巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亞刑法典》（草案）中表述了牽連犯的概念，并提出“從一重處斷原則”，但此后的100多年間，牽連犯的概念及從一重處斷原則并未得到各國刑法學(xué)及刑事法律的普遍認(rèn)可。在當(dāng)今各國的刑事立法中，除了西班牙刑法第71條對牽連犯予以規(guī)定外，即是日本刑法第54條第1項(xiàng)后段及我國臺灣地區(qū)刑法第55條后段有規(guī)定。［14］作為日本牽連犯來源地的德國及法國刑法，在歷經(jīng)數(shù)度修正后，早已將牽連犯廢止。而日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67條中，明文刪除了有關(guān)牽連犯及其從一重處斷的規(guī)定。然而，假如我們從這一現(xiàn)象全面透視的話，從世界各國廢除牽連犯的規(guī)定中，并不能得出對牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰的結(jié)論。如果真要從此推出結(jié)論的話，這個(gè)結(jié)論也只能是：各國已充分認(rèn)識到牽連犯理論的局限性，認(rèn)識到“從一重處斷”缺乏理論依據(jù)，它難以解決司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的眾多具有牽連關(guān)系的犯罪現(xiàn)象。
其次，“數(shù)罪并罰論”認(rèn)為，在牽連犯中確立“數(shù)罪并罰”原則，是罪刑相適應(yīng)原則的客觀要求，是實(shí)現(xiàn)我國刑罰目的的必然要求，有利于解決當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中具體操作的困境。應(yīng)該說，對牽連犯一律采用數(shù)罪并罰，確實(shí)有利于司法實(shí)務(wù)中的操作，然而，問題的關(guān)鍵在于這種“有利”是否具有合理性。如果缺乏合理性，那與一律“從一重處罰說”并沒有什么不同，只不過是從一個(gè)極端走向了另一極端罷了�！皵�(shù)罪并罰論”認(rèn)為這是罪刑相適用原則的要求，是實(shí)現(xiàn)我國刑罰目的的必然要求，但這卻是令人懷疑的。如某甲侵入他人住宅進(jìn)行盜竊一案，對甲以非法侵入他人住宅罪與盜竊罪實(shí)行并罰的話，就存在著不合理性。因?yàn)�，盜竊罪侵犯的法益是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而公民的財(cái)產(chǎn)不是藏在其身上，就是藏在其住宅或其他可以藏匿的場所，因?yàn)椋谭ㄒ?guī)定盜竊罪本身已說明，盜竊的方式包括直接從被害人身上竊取，及從被害人住宅或其他地方竊取。另外，刑法規(guī)定非法他人住宅罪的目的就是保護(hù)公民的居住安全，這里已經(jīng)隱含著保護(hù)公民的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全的意思，只不過這里是從一般的意義上加以規(guī)定的，而盜竊罪是對公民財(cái)產(chǎn)利益的特別保護(hù)，在這種情況下，表面上看來，行為人實(shí)行了兩個(gè)行為，前后行為之間具有牽連關(guān)系，但是，這里的兩個(gè)行為之間具有特殊性，非法侵入他人住宅的行為已和盜竊行為一起被法律擬制為一個(gè)行為，只適用盜竊罪就能對行為人的不法內(nèi)涵做出全面的評價(jià)，因此，它成為不可罰的前行為，沒有必要再適用非法侵入他人住宅罪的法條規(guī)定。
再次，有學(xué)者認(rèn)為，在牽連犯理論中樹立“有罪必定”的觀念，能更好地滿足刑法功能的實(shí)現(xiàn)。所謂“有罪必定”應(yīng)理解為在行為人數(shù)行為中，凡獨(dú)立地符合某種罪的犯罪構(gòu)成，就應(yīng)當(dāng)將該行為單獨(dú)予以定罪量刑。在牽連犯中，牽連犯數(shù)行為的犯罪構(gòu)成的基本性質(zhì)是不相同的，牽連犯是實(shí)質(zhì)數(shù)罪且為異質(zhì)數(shù)罪，根據(jù)犯罪構(gòu)成定罪的標(biāo)準(zhǔn)，牽連犯這種異質(zhì)數(shù)罪的情況當(dāng)然構(gòu)成了數(shù)罪并罰的前提。［15］我們認(rèn)為，該論說在邏輯上不周全�！坝凶锉囟ā敝傅膽�(yīng)該是對具有獨(dú)立性的數(shù)行為而言的，而數(shù)個(gè)獨(dú)立地符合某種罪的犯罪構(gòu)成的行為與數(shù)個(gè)具有獨(dú)立性的行為之間所指是有所不同的。數(shù)個(gè)獨(dú)立地符合某種犯罪構(gòu)成的行為，可能因這數(shù)個(gè)行為之間存在事實(shí)上的特殊性或者出于刑事政策上的考慮法律對其作了特別規(guī)定，對其不實(shí)行并罰，這種情況客觀上是存在的。因?yàn)椋m然行為人實(shí)行了一次犯罪行為，國家就擁有一次刑罰宣告權(quán)，但這里的宣告權(quán)只是一種抽象的刑罰權(quán)，至于具體的刑罰權(quán)的行使，有其刑罰目的上的限制。正如我國臺灣有學(xué)者指出的：“一個(gè)犯罪的宣示，也只是同時(shí)宣示一個(gè)抽象的刑罰權(quán)，至于具體的刑罰的宣告以及執(zhí)行，仍然有刑罰目的思考上的限制，換句話說，如果在犯罪預(yù)防上欠缺必要性或衡平性，自然沒有理由要加累積其刑罰。”［16］更重要的是，牽連犯在現(xiàn)實(shí)中的表現(xiàn)極其復(fù)雜，許多情況下，具有牽連有關(guān)系的數(shù)行為并不具有獨(dú)立性，如想象競合型的牽連犯，對這樣的數(shù)行為實(shí)行并罰反而與罪刑相適應(yīng)原則相違背。
由此看來，“數(shù)罪并罰論”實(shí)際上只對具有獨(dú)立關(guān)系的牽連犯適用，因?yàn)樵诰哂歇?dú)立關(guān)系的牽連犯中，行為人實(shí)行的兩個(gè)行為侵害了兩個(gè)不同種類性質(zhì)的法益，兩個(gè)法益之間不存在包含關(guān)系，適用任何一個(gè)法條都無法對行為人實(shí)行的行為的不法內(nèi)涵作出全面的評價(jià)，因此，必須同時(shí)適用數(shù)法條的規(guī)定，對行為人實(shí)行數(shù)罪罰，否則便違背了充分評價(jià)原則。如上提到的仿造國家機(jī)關(guān)公文證件進(jìn)行詐騙的行為就屬于這種情況。因?yàn)�，仿造國家機(jī)關(guān)公文證件的行為侵犯的是國家機(jī)關(guān)的信譽(yù)，而詐騙行為侵犯的是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，前后行為侵犯的是兩種性質(zhì)完全不同的法益，如果只給予詐騙罪一個(gè)評價(jià)，無疑是對偽造國家機(jī)關(guān)公文證件犯罪的放縱。因此，在刑罰適用上，必須對行為人的行為實(shí)行兩次評價(jià)，否則便會給人以處斷不公平的印象：犯一個(gè)罪與犯兩個(gè)罪處刑同等，那樣罪刑相適應(yīng)原則便難以得到實(shí)現(xiàn)，也無法達(dá)到刑罰懲罰、預(yù)防犯罪的目的，最終導(dǎo)致刑法的公平價(jià)值目標(biāo)的缺損。
綜上所述，“數(shù)罪并罰論”作為具有獨(dú)立關(guān)系的牽連犯的處罰原則是合理的，但如果把它當(dāng)作所有牽連犯的處斷原則，則有違于雙重評價(jià)禁止原則和充分評價(jià)原則。
五、對我國現(xiàn)行刑法相關(guān)規(guī)定的評析
我國現(xiàn)行刑法典總則部分未涉及牽連犯的規(guī)定，但在分則中有兩個(gè)法條涉及牽連犯的處斷問題。1997年刑法典第157條第2款規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第279條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。刑法第399條第3款規(guī)定：司法工作人員貪樁枉法，有前兩款行為的，同時(shí)構(gòu)成本法第385第規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。前者規(guī)定的是“數(shù)罪并罰”，而后者規(guī)定的是“從一重處罰”，前后規(guī)定是否存在矛盾呢？
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