[ 俞文 ]——(2005-4-15) / 已閱10807次
日本可選擇式公司治理結(jié)構(gòu)的基本特征
國浩律師集團(tuán)（上海）事務(wù)所 俞 文
眾所周知，在世界各國公司治理結(jié)構(gòu)的模式中，主要有以英美法為代表的一元制結(jié)構(gòu)和以德國法為代表的二元制結(jié)構(gòu)。簡單地說，所謂一元制結(jié)構(gòu)，就是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)董事會與監(jiān)督機(jī)關(guān)監(jiān)事會合而為一，只設(shè)董事會，而在董事會之下選任最高執(zhí)行長官（CEO）負(fù)責(zé)經(jīng)營，設(shè)立以獨(dú)立董事構(gòu)成的監(jiān)督委員會履行監(jiān)督職責(zé)。二元制結(jié)構(gòu)則是將業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)的董事會與監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)事會分立，使其職責(zé)分明，各司其職。二者的優(yōu)劣，可以說仁者見仁，智者見智。二元制著重于監(jiān)督的獨(dú)立性，而一元制強(qiáng)調(diào)的是監(jiān)督的及時(shí)性以及及時(shí)監(jiān)督之下的經(jīng)營的高效率。不過，從采用兩種不同治理結(jié)構(gòu)的代表國家的實(shí)際效果來看，二者很難分出伯仲，可以說有異曲同工之妙。事實(shí)上兩種模式確實(shí)也有趨同的傾向�；蛟S正因?yàn)槿绱�，目前采用這兩種不同治理結(jié)構(gòu)的國家中間并沒有哪一個(gè)國家要放棄自己的模式而改用另一模式的動向。
不過，倒是有些國家為了能兩種治理結(jié)構(gòu)都“為我所用”，就將兩種模式同時(shí)規(guī)定在法律中，允許公司通過章程選擇其中的一種模式作為公司的治理模式，這就是所謂可選擇式公司治理結(jié)構(gòu)模式。法國是這種模式的代表。①日本從2004年開始也走上了與法國一樣的路，只是日本的可選擇式治理結(jié)構(gòu)中的一元制和二元制自有特色。
日本公司法向來被認(rèn)為是當(dāng)年中國制定公司法時(shí)的主要參照，因此，本文希望通過考察日本可選擇式公司治理結(jié)構(gòu)的采用背景和特點(diǎn)，以期找到可供我們借鑒的有啟示意義的東西。
一、 日本二元制結(jié)構(gòu)的特征和2002年商法修改
介紹日本二元制公司治理結(jié)構(gòu)內(nèi)容的文章國內(nèi)報(bào)刊上已有很多，在此毋庸贅述，但為了下文論述的需要，還是有必要簡要介紹其基本特征。
盡管日本現(xiàn)行商法自1898年制定以來經(jīng)過數(shù)十次修改，但二元制的公司治理結(jié)構(gòu)基本未變。根據(jù)日本商法的規(guī)定，公司的機(jī)關(guān)由股東大會、董事會和監(jiān)事會（資本金在5億日元以上或者負(fù)債總額在200億日元以上的大公司）構(gòu)成。股東大會最主要的職責(zé)之一是選任董事和監(jiān)事；董事會由代表董事和一般董事構(gòu)成，代表董事具有業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)，且可以不限于一人，董事會具有業(yè)務(wù)決策權(quán)，同時(shí)具有監(jiān)督代表董事和其他董事的權(quán)利；監(jiān)事會至少由3人監(jiān)事組成，其中必須有獨(dú)立監(jiān)事和由監(jiān)事互選出的常勤監(jiān)事。
日本學(xué)者普遍認(rèn)為，二元制結(jié)構(gòu)中董事會的構(gòu)成特點(diǎn)源于美國法，是在日本原有的公司治理結(jié)構(gòu)上嫁接了美國法關(guān)于董事會的規(guī)定，其目的就是希望通過強(qiáng)化董事會對代表董事的監(jiān)督權(quán)而提高監(jiān)督效果。但是這一做法也受到一部分學(xué)者的批判，認(rèn)為這一做法不但沒有實(shí)現(xiàn)原來的設(shè)想，相反由于董事會既作為業(yè)務(wù)的決策機(jī)關(guān)又作為業(yè)務(wù)的監(jiān)督機(jī)關(guān)，結(jié)果導(dǎo)致董事會與監(jiān)事會的職責(zé)發(fā)生重疊，使二者職責(zé)不清；同時(shí)被監(jiān)督者的代表董事又是監(jiān)督機(jī)關(guān)的成員，這樣不可避免地出現(xiàn)了自己監(jiān)督自己的矛盾。②而美國公司法上董事會的基本特征是，董事會的成員必須有一半以上的獨(dú)立董事，且董事會下設(shè)的監(jiān)事委員會、提名委員會、報(bào)酬委員會等也必須由一半以上的獨(dú)立董事構(gòu)成，各委員會各司選任、監(jiān)督CEO之職。
另一方面，包括中國國內(nèi)許多學(xué)者在內(nèi)，許多人常常將日本的二元制與德國模式相提并論，甚至將二者混為一談。其實(shí)，二者也有本質(zhì)上的區(qū)別。主要表現(xiàn)在，德國的公司治理結(jié)構(gòu)的最主要特征是監(jiān)事會的共同參加制度，即監(jiān)事會中職工監(jiān)事的人數(shù)至少占一半，并且董事會中必須至少有一名職工董事；同時(shí)，董事的選任權(quán)不在股東大會而在監(jiān)事會，且必須是通過監(jiān)事會的絕對多數(shù)選任。這就決定了德國的監(jiān)事會不像日本的監(jiān)事會是與董事會并列，而是凌駕于董事會之上，從而保證了監(jiān)督的有效性。而日本的監(jiān)事會則是被置于與被監(jiān)督者董事會同等甚至是下位的位置上，而被監(jiān)督者代表董事則居于公司權(quán)力的最高點(diǎn)，因而監(jiān)督缺乏制度機(jī)制。
日本二元制結(jié)構(gòu)的上述特點(diǎn)，其實(shí)既有德國二元制的基本特征，又有美國法的影子，正因如此被日本有的學(xué)者認(rèn)為是一個(gè)折衷型模式，是一個(gè)似是而非的東西。這與當(dāng)初希望通過將兩種模式的長處經(jīng)過嫁接處理而達(dá)到效果相長的愿望背道而馳，從結(jié)果來看不論是業(yè)務(wù)執(zhí)行的效率性還是監(jiān)督的有效性效果都并不明顯。究其原因，日本企業(yè)文化中終身雇用制、公司總經(jīng)理位居公司權(quán)力頂點(diǎn)等特點(diǎn)成為二元制治理結(jié)構(gòu)作用發(fā)揮的不可逾越的障礙。正因如此，日本學(xué)者普遍認(rèn)為，通過修改公司法對二元制結(jié)構(gòu)的改進(jìn)已經(jīng)達(dá)到了極限，必須另辟蹊徑，導(dǎo)入一元制公司治理結(jié)構(gòu)。
進(jìn)入上世紀(jì)80年代以后，由于美國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)景氣，英美法的一元制模式也受到關(guān)注和青睞，甚至可以說成了世界各國紛紛效仿的對象。日本也不可避免的受到了這一風(fēng)潮的影響。特別是上世紀(jì)90年代以后泡沫經(jīng)濟(jì)的破滅，使得日本國內(nèi)開始出現(xiàn)直接引進(jìn)英美法的一元制模式的呼聲。在這種背景下，從2000年起日本法務(wù)省提出為確保公司治理的實(shí)效性、適應(yīng)高度信息化社會的現(xiàn)實(shí)、改善企業(yè)融資的手段、對應(yīng)企業(yè)經(jīng)營活動的國際化的角度出發(fā)，開始審議公司法修改問題。2002年2月提出了商法部分修改要綱，并于同年5月得到國會通過，2003年4月開始施行。在這個(gè)要綱中規(guī)定，大公司可以在公司章程中選擇適用設(shè)置委員會的公司治理結(jié)構(gòu)，所謂設(shè)置委員會的公司治理結(jié)構(gòu)就是英美法的一元制結(jié)構(gòu)。從此，在公司治理的模式選擇上，大公司有了更大的余地，既可選擇原有的二元制結(jié)構(gòu)，也可以選擇一元制結(jié)構(gòu)。③
二、日本一元制結(jié)構(gòu)的基本特征
按照商法部分修改要綱的規(guī)定，大公司在章程中可以選擇設(shè)置委員會的公司治理結(jié)構(gòu)。在這種結(jié)構(gòu)中，只設(shè)董事會，不設(shè)監(jiān)事會。董事會下設(shè)提名委員會、監(jiān)督委員會和報(bào)酬委員會，分別由3人以上的董事組成，且半數(shù)以上必須為獨(dú)立董事。同時(shí)，由董事會選任的執(zhí)行官或代表執(zhí)行官進(jìn)行業(yè)務(wù)經(jīng)營管理。這樣，董事會不僅具有業(yè)務(wù)經(jīng)營的決策權(quán)，同時(shí)具有對執(zhí)行官或代表執(zhí)行官的監(jiān)督權(quán)。具體包括：①決定公司經(jīng)營方針、②決定為履行監(jiān)督職責(zé)必需的事項(xiàng)、③執(zhí)行官為多人的情況下決定執(zhí)行官的業(yè)務(wù)分管以及與業(yè)務(wù)指揮命令有關(guān)的事項(xiàng)、④決定成立各委員會、⑤選任和解任執(zhí)行官、⑥決定代表執(zhí)行官以及共同代表執(zhí)行官、⑦審議資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、營業(yè)報(bào)告、利潤分配方案及其明細(xì)表、⑧審議對受到公司章程約束的股份轉(zhuǎn)讓以及決議未通過的情況下決定優(yōu)先收購權(quán)、⑨決定股東大會的召開、⑩決定提交股東大會的議案的內(nèi)容、⑪召開董事會以及確定應(yīng)通知的董事名單、⑫承認(rèn)董事或執(zhí)行官與公司的關(guān)聯(lián)交易以及行使介入權(quán)、⑬承認(rèn)董事或執(zhí)行官與公司的利益沖突交易、⑭在新股預(yù)約權(quán)受到限制時(shí)對新股預(yù)約權(quán)轉(zhuǎn)讓的承認(rèn)、⑮決定年中分紅等。
同時(shí)，各委員會的權(quán)利分別為：提名委員會主要審議股東大會對董事選任或解任的提案；監(jiān)督委員會主要對董事和執(zhí)行官的業(yè)務(wù)執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督，審議股東大會提出的聘請或解聘審計(jì)機(jī)構(gòu)以及關(guān)于不再續(xù)聘審計(jì)機(jī)構(gòu)的提案；報(bào)酬委員會決定每個(gè)董事和執(zhí)行官的報(bào)酬。
而執(zhí)行官的權(quán)利來自董事會的授權(quán)，主要決定上述董事會權(quán)利以外的事項(xiàng)。按照規(guī)定，公司必須選任代表執(zhí)行官，且執(zhí)行官的權(quán)利不得委托給董事。
從董事會、各委員會以及執(zhí)行官三者的關(guān)系來看，在這種一元制結(jié)構(gòu)下，公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)大幅度地由董事會移交給了業(yè)務(wù)執(zhí)行官，使業(yè)務(wù)執(zhí)行的速度和效率大大提高，而與此同時(shí)，為了強(qiáng)化對業(yè)務(wù)執(zhí)行官的監(jiān)督，將業(yè)務(wù)執(zhí)行官的選任和解任權(quán)留在董事會，這樣除了可以發(fā)揮董事會自身的監(jiān)督職能，同時(shí)又可以通過設(shè)置的各委員會對業(yè)務(wù)執(zhí)行官進(jìn)行監(jiān)督。從各委員會的成員均是由組成董事會的董事組成這一點(diǎn)來看，各委員會是董事會的內(nèi)部組織；但從各委員會的委員必須是由半數(shù)以上的獨(dú)立董事組成，并且各委員會分別有不同的權(quán)限這一點(diǎn)來看，各委員會又保持了各自的獨(dú)立性。董事會的權(quán)限通過各委員會行使的同時(shí)，為加強(qiáng)二者的緊密聯(lián)系，又要求各委員會必須及時(shí)地向董事會報(bào)告各自的工作情況。上述種種規(guī)定，再加上監(jiān)事會委員具有的單獨(dú)監(jiān)督權(quán)、禁止監(jiān)事會委員與執(zhí)行官的兼任、禁止董事進(jìn)行具體業(yè)務(wù)經(jīng)營等機(jī)制設(shè)計(jì)，使得董事會、各委員會以及執(zhí)行官三者之間既能獨(dú)立行使各自的權(quán)利，又能互相協(xié)作，緊密聯(lián)系，達(dá)到既能決策迅速又能監(jiān)督及時(shí)的效果。所以，在日本這一治理結(jié)構(gòu)不但受到各方好評，也被給予厚望。可惜的是，由于日本商法修改案實(shí)施不久，這一治理結(jié)構(gòu)到底實(shí)際效果如何尚難做出判斷。
三、日本商法修改給我們的啟示
我國公司法實(shí)施以來已經(jīng)有十多年的歷史，這十多年來大公司特別是上市公司連續(xù)不斷的違規(guī)事件和丑聞事實(shí)上說明，我國公司法中所設(shè)定的公司治理結(jié)構(gòu)上存在著嚴(yán)重的制度缺陷。對此，國內(nèi)報(bào)刊上指出這一缺陷并提出完善意見的專家學(xué)者的論述已有許多。不過，需要強(qiáng)調(diào)的是，我國公司治理結(jié)構(gòu)中存在的缺陷并不是采用了哪一種治理結(jié)構(gòu)的問題，也并不僅僅是由于立法技術(shù)上的不足。正如前文所述，不論是公司治理結(jié)構(gòu)的一元制還是二元制，從實(shí)際效果上來看并沒有優(yōu)劣之分，相反，二者殊途同歸，異曲同工。問題的關(guān)鍵是，如何將兩種典型的治理結(jié)構(gòu)與本國的企業(yè)文化、歷史、政治背景、社會情況以及國民特征結(jié)合起來，創(chuàng)造出一種符合本國特色的治理結(jié)構(gòu)來。也就是說，公司治理結(jié)構(gòu)所涉及到的問題并不僅僅是公司的管理機(jī)構(gòu)的安排和權(quán)利分配的問題，還會與一國的政治經(jīng)濟(jì)制度、歷史、企業(yè)文化以及國民道德等其他諸多問題緊密相關(guān)。日本商法修改的歷史提示我們，我們在完善公司法時(shí)，需要更加深入地研究我國的歷史、企業(yè)文化以及國民道德，而不是只停留在技術(shù)層面的到底是選擇一元制還是二元制的爭論上，雖然在技術(shù)上使法律更完備、更具體也非常重要。因此，在完善我國公司治理結(jié)構(gòu)時(shí)，除了提高立法技術(shù)以外，還要重視以下問題：
第一， 董事以及高級管理人員的誠信和忠實(shí)義務(wù)是公司治理結(jié)構(gòu)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。董事以及高級管理人員的誠信和忠實(shí)義務(wù)的履行情況是與其道德水平有直接關(guān)系的，而發(fā)達(dá)國家的公司治理結(jié)構(gòu)的制度設(shè)計(jì)是以其國民的普遍道德水平作基礎(chǔ)的，因此，設(shè)計(jì)符合我國國情的公司治理結(jié)構(gòu)需要客觀地認(rèn)識目前我國企業(yè)高級管理人員的職業(yè)道德狀況。在立法上要細(xì)化董事以及高級管理人員的責(zé)任和義務(wù)內(nèi)容，加大對其違法行為的處罰力度。
第二， 眾所周知，公司治理結(jié)構(gòu)中的董事會、監(jiān)事會以及股東大會的權(quán)利分立來源于早期的三權(quán)分立的民主政治思想�？梢哉f，公司治理結(jié)構(gòu)本身就是民主政治的縮影。因此，提高公司治理水平需要提高企業(yè)管理人員的民主管理企業(yè)的意識。換句話講，提高全社會的民主政治思想對提高公司治理水平具有重要意義。
第三， 公司治理問題不僅僅是公司法的問題，還涉及到刑法、民法以及其他部門法，也就是說，任何一個(gè)國家的公司治理的水平與其整個(gè)國家的法制水平緊密相關(guān)。我們不能指望僅僅靠完善公司法而提高公司治理水平。因此，完善我國公司治理結(jié)構(gòu)需要同步完善其他相關(guān)法律法規(guī)，全面提高立法水平。
