[ 張建國(guó) ]——(2005-1-26) / 已閱25507次
非國(guó)有企業(yè)中國(guó)家工作人員身份之界定
吉林鐵路運(yùn)輸法院 張建國(guó)
《刑法》第九十三條第二款規(guī)定：國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。這一款具體規(guī)定了所謂“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”的范圍，即：1、國(guó)有單位（國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體）中從事公務(wù)的人員；2、受國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員；3、其他依照法律從事公務(wù)的人員。第1、3種范圍的內(nèi)涵是相對(duì)清晰的，比較容易認(rèn)定。而第二項(xiàng)即“受委派”人員在司法實(shí)踐中爭(zhēng)議頗多，分歧主要集中在非國(guó)有企業(yè)中哪些人員是具有“受委派”和“從事公務(wù)”特征之“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”。本文試對(duì)此展開闡述：
一、受委派的含義
“受委派”的含義涉及到兩個(gè)方面，一是主體方面，包括委派者和受委派者。根據(jù)刑法的規(guī)定，委派者應(yīng)是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體。而受委派者有何條件，刑法并未進(jìn)行限制性規(guī)定。二是內(nèi)容方面，即受委派者的權(quán)利和義務(wù)，刑法將其限制為“從事公務(wù)”，具體的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)由“公務(wù)”的內(nèi)容來確定。
何為受國(guó)有單位委派？受委派是與依法定、受委托相對(duì)應(yīng)、相并列的概念。依法定是指行為人取得從事公務(wù)的資格是來自于依據(jù)全國(guó)性或地方性的法律、法規(guī)而進(jìn)行的選舉、任命、考核等，如國(guó)家機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)人員。受委托是指行為人取得從事公務(wù)的資格是基于有關(guān)單位的委托而產(chǎn)生。受委派是基于委任或派遣。委托與委派之間雖只有一字之差，但含義不同。委派是委任、派遣，是一個(gè)單位任命某人到另一個(gè)單位擔(dān)任一定職務(wù)，它實(shí)際上是任命，不過不是向本單位任命，而是基于某種合法緣由向外單位任命。被委派者擔(dān)任一定的職務(wù)，獲得一定的授權(quán)在職權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立從事公務(wù)。委托則是基于協(xié)商將一定事務(wù)交給他人管理，被委托者以協(xié)議為依據(jù)獨(dú)立從事活動(dòng)，活動(dòng)的結(jié)果按照協(xié)議由委托者和受委托者雙方承擔(dān)。在現(xiàn)行《刑法》第九十三條中規(guī)定了受委派從事公務(wù)，而未規(guī)定受委托從事公務(wù)�！缎谭ā返谌侔耸䲢l第二款規(guī)定受國(guó)家單位委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。
關(guān)于委派的形式，筆者認(rèn)為可以有多種，如任免令、聘書，或者其它類似文書。原則上應(yīng)具備書面形式，但也不排除特殊情況下出于臨時(shí)考慮而向非國(guó)有企業(yè)委派公務(wù)人員，如國(guó)有企業(yè)下屬集體企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)因故缺員，主管單位臨時(shí)委派負(fù)責(zé)人，但在此情況下，應(yīng)對(duì)委派人員和委派職務(wù)在該企業(yè)公開宣布或予公示。
在司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的是被委派人員的原身份，即是否要求必須是國(guó)有單位的管理人員？是否要求具備干部身份？實(shí)踐中曾流行一種觀點(diǎn)，認(rèn)為受委派人員作為貪污賄賂罪主體即國(guó)家工作人員的前提必須具有國(guó)家工作人員身份。何為國(guó)家工作人員身份？進(jìn)一步解釋則為國(guó)家干部，這是出身論或血統(tǒng)論觀點(diǎn)。與之相對(duì)的觀點(diǎn)即職能論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以是否從事公務(wù)作為構(gòu)成國(guó)家工作人員標(biāo)準(zhǔn)。被委派人員在被委派之前，可以是國(guó)家工作人員，也可以不是國(guó)家工作人員，如工人、農(nóng)民、待業(yè)人員都可。不論被委派之前是什么身份，只要被國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位中從事公務(wù)，就具備準(zhǔn)國(guó)家工作人員身份。職能論觀點(diǎn)反映了國(guó)家工作人員的本質(zhì)屬性。實(shí)際上，那種認(rèn)為被委派人員必須是委派單位人員的觀點(diǎn)是沒有必要的。因?yàn)樵谖傻母拍钪乱寻晃扇讼滴蓡挝凰鶎偃藛T之義。試想，如果被委派人不在委派單位管轄之下，委派單位有何權(quán)力去行使委派權(quán)，被委派人又怎能接受這沒來由的命令呢！因此，被委派的前提是被錄用或者聘用，錄用或者聘用可以在委派之前完成，也可以在一個(gè)行為內(nèi)完成。例如，國(guó)有單位向社會(huì)招聘經(jīng)理，招聘時(shí)直接標(biāo)明就職方向是其下屬某有限責(zé)任公司。這一聘任行為就是將聘用和委派合二為一。隨著企業(yè)人事制度的改革，管理人員的產(chǎn)生、作用、待遇、管理等已經(jīng)發(fā)生了很大變化，我們不能再拘泥于過去的形式，應(yīng)當(dāng)側(cè)重考察其有無任命或聘任手續(xù)；受委派人員的身份是否為國(guó)有單位所承認(rèn)；是否被列為登記在冊(cè)的管理人員進(jìn)行管理等三方面情況。其中，有無任命或聘任手續(xù)是核心，它是隸屬關(guān)系和職務(wù)授權(quán)的直接體現(xiàn)，在法律上具有其它證據(jù)所不具備的公信力和證明力。正式、合法、有效的任命書或聘書明確標(biāo)明委派單位、被委派人和委派職權(quán)，有的還標(biāo)明待遇等。正是此書面文書決定了是否受國(guó)有單位委派。
二、從事公務(wù)的含義
從事公務(wù)對(duì)于受委派人員來說就是在國(guó)有單位的授權(quán)范圍內(nèi)從事所在企業(yè)的管理事務(wù)。通說認(rèn)為公務(wù)具有三方面特征：一是管理性，即對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行管理。這里所說的公共事務(wù)比較廣泛，既可以是國(guó)家事務(wù)，也可以是社會(huì)事務(wù)和集體事務(wù)。國(guó)有企業(yè)的事務(wù)當(dāng)然屬于公共事務(wù)，受國(guó)有單位的委派為國(guó)有單位而管理事務(wù)亦為從事公務(wù)。公務(wù)的管理性特征使公務(wù)與勞務(wù)相對(duì)應(yīng)，勞務(wù)是以付出勞力進(jìn)行純體力勞動(dòng)為特點(diǎn)，而管理則體現(xiàn)在行使職權(quán)，具體體現(xiàn)為對(duì)人管理、對(duì)物管理、對(duì)事管理。通過對(duì)人管理可以導(dǎo)致人力資源的再分配；對(duì)物管理可以憑行為人職權(quán)決定財(cái)物的收入和支出；對(duì)事管理可以決定事件的發(fā)生、變更和終止。非國(guó)有企業(yè)中只有符合管理性特征的崗位才具備公務(wù)的條件之一。在案件中應(yīng)結(jié)合上述特征予以具體分析、準(zhǔn)確認(rèn)定。二是職能性，即公務(wù)是行為人在國(guó)有單位授權(quán)下進(jìn)行管理所在企業(yè)的活動(dòng)。這里的管理是廣義的，可以是對(duì)內(nèi)的也可以是對(duì)外的，可以是管人也可以是管物，對(duì)外經(jīng)營(yíng)活動(dòng)亦在其列。與委派相適應(yīng)，受委派人員所行使的職能必須是國(guó)有單位賦予的，而非所在企業(yè)安排。在某些情況下，所在企業(yè)可以通過某種方式對(duì)國(guó)有單位的委派進(jìn)行承認(rèn)或履行手續(xù)，有時(shí)對(duì)職權(quán)予以具體化，但這都是形式上的，最根本的，被委派人員的職能要來源于國(guó)有單位對(duì)非國(guó)有企業(yè)行使的職能。三是依法性，即公務(wù)是行為人依法進(jìn)行的。這里的依法是指受國(guó)有單位正式、合法、有效的委派。所謂正式是指國(guó)有單位的委派是經(jīng)過規(guī)定程序做出，并有規(guī)定載體，如人事令、聘書等；所謂合法是指國(guó)有單位的委派是基于其合法職權(quán)，是法定的職權(quán)或者是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)等；所謂有效是指國(guó)有單位的委派已經(jīng)生效，處于擬議中的，或者尚未宣布的，或者是某位領(lǐng)導(dǎo)私下的允諾等都不能稱其為有效。
三、不同所有制形式企業(yè)中受委派從事公務(wù)的情形
（一）集體所有制企業(yè)
在我國(guó)，有大量的集體所有制企業(yè)依附于國(guó)有企業(yè)或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道政府，其中大多是國(guó)有單位過去為解決職工子女就業(yè)或者富余職工的就業(yè)問題而設(shè)立的，由《中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)村集體所有制條例》和《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》調(diào)整。國(guó)有單位向所屬的集體企業(yè)委派管理人員的情況普遍存在，曾有人認(rèn)為，這樣的集體企業(yè)是國(guó)有企業(yè)的一部分，應(yīng)該同國(guó)有企業(yè)一樣對(duì)待。也有人認(rèn)為既然是集體企業(yè)，其工作人員不應(yīng)存在國(guó)家工作人員。這兩種觀點(diǎn)都有偏頗之處，集體企業(yè)作為非國(guó)有企業(yè)，同樣會(huì)存在著受委派而從事公務(wù)的準(zhǔn)國(guó)家工作人員。在集體企業(yè)中，只要是國(guó)有企業(yè)委派來的，從事管理性事務(wù)的人員，應(yīng)該被認(rèn)定為“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”。
（二）有限責(zé)任公司和股份有限公司
在有限責(zé)任公司和股份有限公司中存在著準(zhǔn)國(guó)家工作人員的前提是國(guó)有單位作為公司的股東之一，或者公司與國(guó)有單位之間存在著管理關(guān)系。國(guó)有單位推薦到公司中的管理人員是否屬于委派對(duì)象，實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)公司法第四十六條、第五十條、第一百一十九條明確規(guī)定，有限責(zé)任公司、股份公司的經(jīng)理、副經(jīng)理等管理人員，由公司董事會(huì)聘任，其對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，不屬于委派對(duì)象。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)有單位推薦到公司中的管理人員，按照公司法的有關(guān)規(guī)定，雖然是由公司董事會(huì)聘任，對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，但其職務(wù)來源是國(guó)有單位，國(guó)有單位的推薦具有決定的意義，其在公司履行職責(zé)是行使國(guó)有單位對(duì)公司的某方面管理職能。筆者同意第二種觀點(diǎn)，實(shí)踐中國(guó)有單位向公司推薦人員并不限于董事、經(jīng)理，也包括一些中層管理人員，這些管理人員同樣屬于受委派而從事公務(wù)。
（三）中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)
根據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第六條和《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第十二條的規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)設(shè)董事會(huì)，其人數(shù)組成由合營(yíng)各方協(xié)商，并由合營(yíng)各方委派和撤換。一方擔(dān)任董事長(zhǎng)的，由他方擔(dān)任副董事長(zhǎng)。正、副總經(jīng)理（或正、副廠長(zhǎng)）由合營(yíng)各方分別擔(dān)任。有人認(rèn)為雖然中方國(guó)有單位向合營(yíng)企業(yè)委派了人員，但又經(jīng)合營(yíng)企業(yè)重新聘任，是對(duì)合營(yíng)企業(yè)負(fù)責(zé)，不再具備受委派的身份。筆者認(rèn)為，這些人員雖經(jīng)重新聘任，但不過是一種身份的“確認(rèn)”，其本質(zhì)仍是受委派，其職責(zé)是在合營(yíng)企業(yè)中維護(hù)委派單位即國(guó)有單位的利益。在實(shí)踐中，國(guó)有單位委派到合營(yíng)企業(yè)中的人員還不止上述范圍，有的還出現(xiàn)委派其他工作人員的情況，如果這些人員符合“從事公務(wù)”的特征，也應(yīng)具備準(zhǔn)國(guó)家工作人員的身份。
四、實(shí)踐中的四種特殊情況
受委派和從事公務(wù)是具備“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”身份的兩個(gè)條件，且要求同時(shí)具備、相互統(tǒng)一。受委派是從事公務(wù)的前提，從事公務(wù)是委派的內(nèi)容。如果雖受委派但非從事公務(wù)或者雖從事公務(wù)但非委派職權(quán)所應(yīng)從事的事務(wù)，都不能視為受委派從事公務(wù)。國(guó)有企業(yè)中只要是符合上述條件的人員，即是（準(zhǔn)）國(guó)家工作人員。但由于企業(yè)管理上的復(fù)雜性和變動(dòng)性，被委派人員的身份在企業(yè)中可能發(fā)生變化，如從一崗位調(diào)整到另一工作崗位，職務(wù)的變化是否影響到其國(guó)家工作人員的身份？筆者認(rèn)為，應(yīng)在把握上述兩個(gè)基本條件的基礎(chǔ)上具體問題具體分析。下面主要探討四種常見的情形：
（一）在嚴(yán)格實(shí)行職工代表大會(huì)的集體企業(yè)中，國(guó)有單位委派來的工作人員，又經(jīng)職工代表大會(huì)選舉擔(dān)任職務(wù)的，是否仍然具有準(zhǔn)國(guó)家工作人員的身份？
根據(jù)《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》第九條的規(guī)定“集體企業(yè)依照法律實(shí)行民主管理。職工代表大會(huì)是集體企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)，由其選舉和罷免企業(yè)管理人員，決定重大問題”，可見職工代表大會(huì)是集體企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)。因此，在嚴(yán)格實(shí)行職工代表大會(huì)制度的企業(yè)中，其主管單位即國(guó)有單位派來的管理人員工作到職工代表大會(huì)召開之時(shí)，其職位要經(jīng)過大會(huì)的選舉認(rèn)可并通過。未通過的，一般由委派單位召回或在集體企業(yè)中改任其他職務(wù)。這樣的集體企業(yè)，國(guó)有單位委派人員擔(dān)任職務(wù)受到一定限制或具有暫時(shí)的效力，最終決定權(quán)在于企業(yè)職工代表大會(huì)。經(jīng)職工代表大會(huì)選舉的管理人員其職務(wù)的來源只能是職工代表大會(huì)而不再是國(guó)有單位的委派，其對(duì)職工代表大會(huì)負(fù)責(zé)而不再對(duì)委派單位負(fù)責(zé)。這些人員的身份特征因職工代表大會(huì)的通過而發(fā)生變化。即由國(guó)有單位的委派人員轉(zhuǎn)化為企業(yè)民主管理產(chǎn)生的人員。從職工代表大會(huì)選舉通過生效時(shí)起不再具有國(guó)家工作人員身份。
認(rèn)定身份的轉(zhuǎn)化應(yīng)掌握的原則：只要是經(jīng)過合法的職工代表大會(huì)選舉出的人員其身份即發(fā)生轉(zhuǎn)化。在選舉結(jié)果生效之前，原身份（準(zhǔn)國(guó)家工作人員）不變；對(duì)于職工代表大會(huì)的召開、選舉、表決等程序違法而導(dǎo)致選舉違法的，選舉無效，受委派人員雖經(jīng)大會(huì)認(rèn)可，其原身份亦不變。
（二）受委派人員在任職期間職務(wù)發(fā)生變化的，如何認(rèn)定其身份？
經(jīng)常有這種情況發(fā)生，國(guó)有單位委派的人員在非國(guó)有企業(yè)工作過程中，出于各種原因職務(wù)得到升降或平調(diào)。對(duì)此情形的處理仍要堅(jiān)持受委派并對(duì)委派單位負(fù)責(zé)和從事公務(wù)的原則。如果受委派人員職務(wù)變化是由委派單位決定的，且變動(dòng)后職務(wù)仍為從事公務(wù)的，其國(guó)家工作人員身份不變；如果變動(dòng)是由所在企業(yè)依管理職權(quán)作出、委派單位同意或默許的，說明該工作人員的職務(wù)來源發(fā)生變化，由國(guó)有單位的委派轉(zhuǎn)化為所在企業(yè)的任免或聘用，受委派人員也從對(duì)委派單位負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)向?qū)λ谄髽I(yè)負(fù)責(zé)。因此其從職務(wù)變動(dòng)之日起不再具有國(guó)家工作人員身份。
（三）受委派人員在任職一定期間后又與委派單位或所在企業(yè)簽訂承包、租賃經(jīng)營(yíng)合同的，如何認(rèn)定？
此種情形也是筆者所考察的企業(yè)中經(jīng)常遇到的。有很多國(guó)有單位或其非國(guó)有企業(yè)為減輕管理上的負(fù)擔(dān)或刺激企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的積極性，多采取承包、租賃經(jīng)營(yíng)的方式。筆者認(rèn)為，凡簽訂承包、租賃經(jīng)營(yíng)合同的，自合同生效之日起，受委派人員的國(guó)家工作人員身份即告終止。因?yàn)椋炗喓贤男袨樾再|(zhì)含有平等協(xié)商的因素，與委派的命令性質(zhì)不相符合。合同簽訂后，行為人是對(duì)合同負(fù)責(zé)而不是對(duì)國(guó)有單位負(fù)責(zé)。另外，根據(jù)高檢解釋，承包、租賃方式下的經(jīng)營(yíng)、管理，其行為性質(zhì)是受委托而非受委派，但由于行為人受委托經(jīng)營(yíng)、管理的系非國(guó)有財(cái)產(chǎn)，所以也不構(gòu)成《刑法》第三百八十三條第二款所規(guī)定的“以貪污論”的貪污罪。
（四）國(guó)有單位改制為有限責(zé)任公司、股份有限公司、股份合作制企業(yè)或者其他類型企業(yè)的，企業(yè)中具有管理職權(quán)的工作人員是否仍然具有準(zhǔn)國(guó)家工作人員身份。
國(guó)有單位改制的情形非常普遍。有的是國(guó)有事業(yè)單位改制為企業(yè)，有的是國(guó)有企業(yè)改制為混合所有制公司、企業(yè)。主要有兩種情形：一是原國(guó)有單位注銷，成立了混合所有制公司、企業(yè)。二是分立，原國(guó)有單位仍然存在，只是劃出部分國(guó)有資產(chǎn)與非國(guó)有資產(chǎn)組成混合所有制公司、企業(yè)。在這兩種情形中界定準(zhǔn)國(guó)家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)是在新的公司、企業(yè)所擔(dān)任職務(wù)的來源。如果來源為與新成立公司、企業(yè)具有某種關(guān)系（如股東與公司、母公司與子公司）的國(guó)有單位的委派，則具有準(zhǔn)國(guó)家工作人員的身份，否則則無。雖然改制前在原國(guó)有單位具有國(guó)家工作人員身份，但改制后又經(jīng)新設(shè)混合制公司、企業(yè)重新聘任的，則不是委派對(duì)象，其國(guó)家工作人員身份應(yīng)隨之而終止。
綜上，認(rèn)定非國(guó)有企業(yè)中國(guó)家工作人員身份要考察是否具備國(guó)有單位正式、合法、有效的委派；委派的內(nèi)容是否為擔(dān)任非國(guó)有企業(yè)的管理職務(wù)；受委派人員是否從事委派的管理事務(wù)等。一言以蔽之，受委派人員在非國(guó)有企業(yè)中的任職、職責(zé)乃至變動(dòng)是國(guó)有單位意志的體現(xiàn)。另外，還應(yīng)從國(guó)有單位與非國(guó)有單位現(xiàn)狀的實(shí)際出發(fā)正確界定國(guó)家工作人員范圍。例如，大連鐵龍實(shí)業(yè)股份有限公司雖為股份制公司，按《公司法》規(guī)定應(yīng)由股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，由公司董事會(huì)聘任公司經(jīng)理，并根據(jù)經(jīng)理提名聘任副經(jīng)理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，其他管理人員應(yīng)由經(jīng)理聘任。但在實(shí)際上，上至公司董事長(zhǎng)，下至公司部門負(fù)責(zé)人都由沈陽(yáng)鐵路局按照干部管理權(quán)限聘任或解聘。也就是說，國(guó)有單位向公司委派的管理人員并不限于公司董事和監(jiān)事。對(duì)此，應(yīng)本著事實(shí)求是、依法認(rèn)定的原則，凡是符合《刑法》規(guī)定受委派從事公務(wù)條件的人，都應(yīng)認(rèn)定為具有準(zhǔn)國(guó)家工作人員身份。
2005年1月20日
吉林市重慶街41號(hào)
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