[ 范一丁 ]——(2005-1-14) / 已閱23563次
國企做為法人實體的權(quán)利，國資監(jiān)管機構(gòu)做為行政機構(gòu)以及“出資人”授權(quán)的行為人主體，其權(quán)利不是指“所有者”權(quán)，而應(yīng)該是指其自身的權(quán)利。進一步說，是指做為國企中負具體行為責(zé)任個人權(quán)利。國資監(jiān)管機構(gòu)做為監(jiān)督管理者和營運國資者，其具體行為者個人的權(quán)利，無疑應(yīng)該確切存在，并受法律保護。但是，對這種在印象中模糊，在認識中被忽視的權(quán)利，實踐中是就很明顯地被擱置一邊。顯然，無論是國企中的法定代表人還是其他責(zé)任人，以及國資監(jiān)管機構(gòu)中的工作人員，其身份具有的特殊性是在于其責(zé)任的特殊性。也就是說，對其“過失”造成國有資產(chǎn)的損失而言，不能認為僅只是出于行政職責(zé)或行政授權(quán)的職責(zé)，而有對“過失”承擔(dān)責(zé)任的必須。國有資產(chǎn)的“保值增值”不是一個靜態(tài)的能在其行政職責(zé)范圍內(nèi)實現(xiàn)其結(jié)果的過程，企業(yè)中的國有資產(chǎn)只有通過市場營運才能實現(xiàn)其“保值增值”，然而市場是“平等主體”間行為所構(gòu)成，“市場風(fēng)險”并不能確切保證參予市場行為的主體可盈利，而只是提供這種可盈利的條件，即由市場的自由和競爭的平等在法律秩序的保障下，以實現(xiàn)經(jīng)濟增長為前提的資產(chǎn)利益的實現(xiàn)，“過失”即是對此前提而言的。當(dāng)然，違反行政規(guī)范的“過失”是其一，也僅是其一方面�！斑^失”形成的“雙重性”原因，要求以對等權(quán)利設(shè)來實現(xiàn)責(zé)任設(shè)置體現(xiàn)有效的基礎(chǔ)。因此，僅以“行政職責(zé)”來要求其對國有資產(chǎn)損失的“過失”負賠償責(zé)任，在權(quán)利義務(wù)上是不能相對應(yīng)和相對等的。
〈1〉與責(zé)任相對應(yīng)的權(quán)利范圍
如果我們認為責(zé)任是應(yīng)當(dāng)?shù)�，那么�?quán)利則有必然的對應(yīng)。對國有資產(chǎn)損失“負賠償責(zé)任”，且不論這種賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)如何，就沒有可實現(xiàn)的基礎(chǔ)（行政職務(wù)的報酬或可預(yù)期的報酬不能形成這種對應(yīng)），僅只是以對責(zé)任的性質(zhì)歸屬上認識，行政職責(zé)并不形成與“負賠償責(zé)任”的對應(yīng)。
2·111 報酬權(quán)。做為具體的行為者個人，其獲得與其職責(zé)相對等的勞動報酬權(quán)，無疑最基本的公民權(quán)，行政機關(guān)中的個人，其履行行政職務(wù)的報酬，之所以合理的，是因為履行行政職責(zé)的個人行為是可以確定的（不違規(guī)），而行為人代表企業(yè)或行政機關(guān)參予市場競爭的行為，其有效性是不確定，并且以贏利為目的，雖然做為國家機關(guān)同時還兼有社會公共管理的職責(zé)，但做為“出資人職責(zé)”的體現(xiàn)，應(yīng)以贏利的多少，做為確實其獲得報酬多少的基礎(chǔ)。
A、合理性。以體現(xiàn)其職責(zé)中的贏利性為標(biāo)尺，是合理性之一。問題是以贏利為目的的國企和國資監(jiān)管機構(gòu)會不會喪失“公有制經(jīng)濟主體”的“道德”表率，或?qū)?jīng)濟發(fā)展的“主導(dǎo)”地位？這顯然是其它規(guī)則范圍內(nèi)的問題，合理性的另一個表現(xiàn)是“所有者”利益與經(jīng)營者利益相分離情況下的區(qū)別，即做為經(jīng)營中的國企和國資監(jiān)管機構(gòu)的行為者個人，不是以個人財產(chǎn)經(jīng)營并承擔(dān)民事責(zé)任，因此，其獲得報酬的多少，不能等同于經(jīng)營的盈利。第三就是有關(guān)經(jīng)營虧損，同樣是減少其報原因。
B.對應(yīng)性。首先是身份的對應(yīng)，“市場主體”的“經(jīng)濟人”身份，決定了從事國企經(jīng)營的行為者個人身份，不應(yīng)只是“國家機關(guān)工作人員”，而是自然人。其次是從事經(jīng)營活動的行為責(zé)任人，不是所有者，而是因“勞動”而獲得報酬的個人，因此“報酬”并不等于所有者權(quán)益。再次，“責(zé)任”的大小與獲得報酬大小的關(guān)系，并不是指個人權(quán)力（被授權(quán)）所產(chǎn)生的利益，即所有者利益的體現(xiàn)。同樣是“勞動者”，但代表企業(yè)行為的責(zé)任者個人，其“勞動”是在行使所有者“經(jīng)營權(quán)”，而不是單純的“雇傭”關(guān)系.其次,從事經(jīng)營活動的行為責(zé)任人，不是所有者，而是因“勞動”而獲得報酬的個人。因此“報酬”并不等于所有者權(quán)益。再次，“責(zé)任”大小與獲得報酬大小的關(guān)系，并不是依據(jù)個人權(quán)力（被授權(quán)）而產(chǎn)生利益，即所有者利益，其“基于”被授權(quán)的委托關(guān)系所產(chǎn)生的委托代理人利益，不僅是在于因“勞務(wù)”而產(chǎn)生，還應(yīng)包括代理行為所產(chǎn)生的企業(yè)利益的合理分配。這種分配一是要與“經(jīng)營權(quán)”行使所生利益的大小形成對應(yīng)；二是與“被授權(quán)”的大小在實際資本運作中所產(chǎn)生利益的大小相對應(yīng)。與勞動關(guān)系不同的是，勞動者提供的是被“等價”定位的純體力和腦力勞動，這種“等價”性一般而言與個人身份（被授權(quán)所產(chǎn)生的權(quán)力所導(dǎo)致）無關(guān)。同時，“被授權(quán)”的委托代理行為也與單純的行政職務(wù)活動不同，國家機關(guān)工作人員的職務(wù)行為并無“個人意志”的體現(xiàn) ，并不體現(xiàn)其勞動與市場行為的關(guān)系，不具有“創(chuàng)造性”，因此，被授權(quán)者的收入不是“工資”，而是與經(jīng)營效益直接掛鉤的“利益分配”的相應(yīng)比例的分配，雖然也可以制定工資制（固定收入），但不可能對這種“工資制”不加以與“工作效益”的可浮動的聯(lián)系。
C、權(quán)責(zé)對等。事實上，在一般的委托代理關(guān)系中，受委托人可獲得利益的設(shè)置，是在于與委托人的約定，而這種約定應(yīng)該遵從的基本原則就是權(quán)責(zé)對等。這種對等性體現(xiàn)在委托人對預(yù)期利益的要求，以及因這種要求所產(chǎn)生的對受委托人而言的應(yīng)予履行的責(zé)任，這是一個方面；另一方面，被要求履行的職責(zé)同時應(yīng)該體現(xiàn)為可予保證的職責(zé)實現(xiàn)。對于國企“經(jīng)營權(quán)”和國資監(jiān)督管理機構(gòu)的“監(jiān)管權(quán)”而言，當(dāng)然存在著有些“被授權(quán)”實際上是小于其職責(zé)范圍的，甚至并不能保證其職責(zé)的實現(xiàn)（這種不對等性在許多情況下是復(fù)雜的），不過，我們所說的報酬權(quán)的對等性應(yīng)該要單純一些，也就是負有責(zé)任的行為者個人收入，應(yīng)與其共業(yè)績相掛鉤。這似乎并不是什么新東西，《企國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第19條對國企負責(zé)人的“薪酬”和“獎懲”根據(jù)“有關(guān)規(guī)定”，在對其“業(yè)績考核”的基礎(chǔ)上進行確定的規(guī)定，也就是這種利益和業(yè)績掛鉤的體現(xiàn)。但問題是“有關(guān)規(guī)定”并未有所見，況且“薪酬”和“獎懲”所包含的意義，是停留在這種工作（勞動）表現(xiàn)的好壞的與企業(yè)利益分配無關(guān)的間接關(guān)系上，這種間接性所體現(xiàn)的僅只是工作（勞動）的好壞，而不是其權(quán)力（被授權(quán)）行使必然產(chǎn)生的利益好壞。其不對等性所帶來的企業(yè)責(zé)任人和國資監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)任人對這種較小的“利益”獲得，失去對擁有的權(quán)力的內(nèi)在感受，然而這種感受則往往決定了其對行使權(quán)力的有效性追求的動機。利益驅(qū)動的最基本市場法則不是在于體現(xiàn)對“利益追求”的狂熱（主觀上的狂熱 本身就是一種超越客觀限制的表現(xiàn)），而是在于權(quán)力和利益的相適應(yīng)的配置，決定了權(quán)力運用中的主觀能動性的有效發(fā)揮，也只有這種有效性得到充分實現(xiàn)，對行為責(zé)任人職責(zé)的要求，才具有充分的實質(zhì)意義。權(quán)力與義務(wù)的對應(yīng)，在體現(xiàn)為利益與職責(zé)的對應(yīng)時，首先是要解決的是權(quán)力與“利益”的有效聯(lián)系，而不是將權(quán)力“凈化”為一種道德責(zé)任感驅(qū)使下的無利的“盡義務(wù)”，這顯然與行政權(quán)力不能轉(zhuǎn)化為“利益”不同，行政權(quán)力行使中的個人，其“勞動”（僅只是勞動），是以“工資”所具有的針對不特定對象的“等價性”為基礎(chǔ)的。因為對社會公共管理職能的實現(xiàn)，不是“市場化”行為，權(quán)力縱然再大，也不能“市場化”，但不能因此而將對企業(yè)經(jīng)營和監(jiān)管的權(quán)力與行政權(quán)力劃等號，雖然對國資監(jiān)管機構(gòu) 而言其體現(xiàn)為“行政行為”，但國資監(jiān)管機構(gòu)既然“不行使社會公共管理職能”，其權(quán)力過去僅只是間接地與市場掛鉤，但對有關(guān)“出資人”職責(zé)的定義，則決定了這種權(quán)力的“市場化”，即與其在市場中產(chǎn)生的效益發(fā)生直接的聯(lián)系（所不同的是，行政權(quán)力往往也有“直接的”市場效益，但這種效益的依據(jù)或出發(fā)點不是“市場主體”的行為，而是政府行為），因此，企業(yè)經(jīng)營權(quán)和監(jiān)管權(quán)的有效發(fā)揮的重要，不是在于強調(diào)“義務(wù)感”和“責(zé)任感”，而是要這種“義務(wù)感”和“責(zé)任感”的依據(jù)不是在于道德義務(wù)的支撐，而是在于利益的驅(qū)使，因為市場本身就是為利益的最大化實現(xiàn)而存在的。
2·112 權(quán)力的行使權(quán)。權(quán)力本身的限制，并不僅只是指其體現(xiàn)范圍的有限，而且還應(yīng)包括權(quán)力實現(xiàn)的條件。這些條件的俱備，如果是與權(quán)力的設(shè)置本身適應(yīng)的，并不產(chǎn)生有關(guān)行使權(quán)力的權(quán)利問題，但事實上，沒有任何條件是會符合理想 狀態(tài)而不被人為所左右從而發(fā)生和發(fā)揮其影響，因此，行使權(quán)力的權(quán)利問題是一個充分必要的概念。“一項權(quán)利可以是一種權(quán)力，而他人就須對該權(quán)力的行使負債”�！�7〉不僅僅是負責(zé)，負責(zé)是對權(quán)力實現(xiàn)的后果而言。權(quán)力的行使從其產(chǎn)生開始，就存在著其實行過程中需要必備條件，才能實現(xiàn)其預(yù)期的目的。對國企經(jīng)營權(quán)和監(jiān)管權(quán)而言，行為者個人的權(quán)力被授予，與應(yīng)同時賦予相應(yīng)的保證這種權(quán)力被正確行使的權(quán)利之間，是同一事物的兩個方面。有效行使權(quán)力，這種授予才有實質(zhì)意義。國企做為產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律定義上的“轉(zhuǎn)讓方”，實際上轉(zhuǎn)讓的“決定權(quán)”由國資監(jiān)管機構(gòu)擁有，然而國資監(jiān)管機構(gòu)中責(zé)任人的決定權(quán)，是受“集體領(lǐng)導(dǎo)”所限制的，同時，上級領(lǐng)導(dǎo)個人的意志，往往也成為這種“決定”權(quán)力行使規(guī)則以外的干擾因素。顯然“集體決定”和“個人負責(zé)”是不相對應(yīng)的，“集體負責(zé)”的“個人無責(zé)”同樣也是矛盾的。上級領(lǐng)導(dǎo)的意志雖然不能公開合法地體現(xiàn)為“決定”，但對“決定”者的影響則是直接的，這就是對經(jīng)營權(quán)和監(jiān)管權(quán)行使中的權(quán)利尚未給予有效配置的結(jié)果。至少“集體研究”而由“個人決定”，應(yīng)設(shè)置必要的表決機制，并因這種機制設(shè)置的“集體研究”，應(yīng)明確每個人的“研究”權(quán)利和責(zé)任，以及“個人決定”的權(quán)利和責(zé)任。當(dāng)然 ，對國企而言，尤其是國有獨資企業(yè)，不設(shè)股東會，董事會實行董事任命制，在代表“出資人”利益上，并無相對獨立的出發(fā)點，因此，簡單多數(shù)和相對多數(shù)的表決機制，并無實質(zhì)意義�！凹w研究”的目的是在于“集思廣益”和相互監(jiān)督，但個人出發(fā)點仍是不明確的，即仍是基于道德義務(wù)或行政職責(zé)，這與其權(quán)力所對應(yīng)的市場利益是不相稱的，也就是說，個人的“研究”和“監(jiān)督他人”的義務(wù)，應(yīng)與個人的“利益”相對應(yīng)。這并不是說除非“管理層持股”才可實現(xiàn)。對于“董事”的職責(zé)，做為責(zé)任人的權(quán)力行使，除形式上的“不受行政干預(yù)”的條件保證外，則實質(zhì)意義上的“不受干涉”應(yīng)有保障。董事的“任命制”和“國家機關(guān)工作人員”身份無疑是這種保障實現(xiàn)的最大障礙，解除這種局限也許現(xiàn)實條件還尚未成熟，“經(jīng)濟人”的觀念還有待于進一步體驗。另一方面，在有關(guān)權(quán)力行使的保障上，利益和責(zé)任的實質(zhì)意義上的對應(yīng)，即與決策產(chǎn)生的市場經(jīng)濟利益相聯(lián)系，是本質(zhì)意義上權(quán)力行使權(quán)實現(xiàn)的體現(xiàn)。
2·113 行為人平等權(quán)和自我救濟權(quán)。
行使經(jīng)營權(quán)和監(jiān)管權(quán)的責(zé)任人，應(yīng)是法律意義上的“自然人”而具有獲得平等對待的權(quán)利。這一權(quán)利的體現(xiàn)主要是在于應(yīng)從傳統(tǒng)的“國家行政機關(guān)工作人員”職責(zé)操守觀念中解脫出來，因為“出資人”職責(zé)的實現(xiàn)與“社會公共管理”職責(zé)無關(guān)，不應(yīng)對企業(yè)經(jīng)營權(quán)行使中的個人，以及國資監(jiān)管機構(gòu)國的責(zé)任人附加若干行政管理規(guī)范約束.當(dāng)然這不是說其身份定義中所附加的若干約束都應(yīng)予取消，而是指在其從事“市場行為”中的“自由”應(yīng)與法律關(guān)于“自然人”的規(guī)范相對等，否則，就是不平等的。事實上，我們應(yīng)于從較為長遠的觀點來看，企業(yè)和監(jiān)管機構(gòu)中的責(zé)任者個人的“國家機關(guān)工作人員”身份是否應(yīng)予取消？理由如前所述，這些人員所履行的不是社會公共管理職責(zé)，而是“出資人職責(zé)”。當(dāng)然，有關(guān)這一說法另外的可能是，責(zé)任人身份的相對應(yīng)性，即在進行“市場行為”中，不能以“國家機關(guān)工作人員”身份來對其進行約束，而應(yīng)以“自然人”在法律上平等對待。所謂獲得救濟權(quán)，不是指其對“過失”和導(dǎo)致的責(zé)任認定上，有權(quán)提出行政復(fù)議或訴訟，而是指其有權(quán)在其行為“過失”中進行的借助于法律或社會進行自動彌補的權(quán)利，即有權(quán)以“企業(yè)”或監(jiān)管機構(gòu)“名義”進行訴訟，或其它方式對損失“彌補”的行為，包括實現(xiàn)這種行為應(yīng)有的期限，以及可因此而調(diào)度的支持（如訴訟費、追債差旅費等）。事實上，這是市場中的“自然人”的權(quán)利，也應(yīng)是行為責(zé)任人的權(quán)利。在這里，并不是將“法人”與“自然人”等同，而是對于國有企業(yè)而言，法人實體結(jié)構(gòu)的特殊性，即所有者缺位，法人的法定代表人和責(zé)任人均不是資本的所有者，而是與所有者權(quán)益沒有直接聯(lián)系的“被授權(quán)”人，基于這種委托關(guān)系，其行為責(zé)任由“委托人承擔(dān)”，而“委托人”（所有者）不可能直接表達意愿，那么，只能由受委托人代行其“法人”意志，這種會因人而異的對“法人”意志的代行的有效性確保，必然是代行人責(zé)任的確切設(shè)定，因這種設(shè)定所必然產(chǎn)生的則是其權(quán)利的體現(xiàn)，即在受到“處罰”和“負賠償責(zé)任”時，其自我救濟的權(quán)利應(yīng)有充分的保障。
〈2〉 與責(zé)任相對應(yīng)的權(quán)利的實現(xiàn)方式
權(quán)利對于被授權(quán)者的經(jīng)營權(quán)和監(jiān)管行為責(zé)任人而言，應(yīng)該存在兩個方面：一是“出資人”權(quán)利的讓渡，即行為責(zé)任人的代理行為所獲得的確保其行為實現(xiàn)的條件，所必須具備的權(quán)利；二是做為行為責(zé)任人的個人身份，即自然人為法律所保障的權(quán)利。這兩方面權(quán)利的實行，無疑需要具體的方式予以體現(xiàn)，否則就只能停留在“應(yīng)該”層面上，而不是必須的實際存在。
2·121、合同約定。對于“國家機關(guān)工作人員”的身份，其履行職務(wù)行為并獲得相應(yīng)的權(quán)利，當(dāng)然是行政機關(guān)與個人之間對“格式”合同的原有約定。其基礎(chǔ)當(dāng)然是在于雙方的自愿即個人申請成為公務(wù)員或成為國家其它機關(guān)工作人員的“自愿”，與國家機關(guān)的“國家錄用”之間的合約，是以國家機關(guān)若干既定的職責(zé)要求為“格式”條款的。但做為企業(yè)或監(jiān)管機構(gòu)的行為責(zé)任，多數(shù)出于因前一種約定而確認其身份后，再行發(fā)生的第二次約定的雙方“自愿’。當(dāng)然也存在著“招聘”所發(fā)生的直接的身份轉(zhuǎn)換，但這種轉(zhuǎn)換至少在現(xiàn)有認識上被理解為其自然具有的對第一種約定的認同，也就是說，“應(yīng)聘”為企業(yè)或國家監(jiān)管機構(gòu)的行為責(zé)任人，自然應(yīng)具有“國家機關(guān)工作人員的身份”，從而必須遵守有關(guān)行政紀(jì)律規(guī)范的約束。問題是對于第二種“合同約定”而言，一般性的規(guī)定（條款約定），并不能體現(xiàn)“出資人”對具體的企業(yè)進行經(jīng)營和監(jiān)管的需要，行為責(zé)任人的具體行為必須有相應(yīng)的實際要求，正因為這種要求的存在，相對應(yīng)的權(quán)利也必須有所體現(xiàn)，因此，現(xiàn)實中這種有關(guān)政府機關(guān)與行為責(zé)任人之間為體現(xiàn)上述目的而簽訂的“責(zé)任書”，應(yīng)該就是這一需要的表現(xiàn)，問題是所謂“責(zé)任書”是不是權(quán)利義務(wù)對等的“合同”？或者是不是“承包合同”？“承包”的要求和權(quán)利義務(wù)的相應(yīng)設(shè)置當(dāng)然不能反映政府對國企經(jīng)營管理的行為要求，然而，“責(zé)任書”卻往往被理解為出于其“國家機關(guān)工作人員身份”的應(yīng)有職責(zé)的強調(diào)而無須有具體的條款內(nèi)容，因而往往“責(zé)任書”只是明確目標(biāo)任務(wù)，而無其它相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)的確立。這顯然是應(yīng)予糾正的，既便是出于國家機關(guān)工作人員的一般性職責(zé)，在明確具體的要求時也應(yīng)有相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)的確定，正因為這種不具體的想當(dāng)然做法，使經(jīng)營和監(jiān)管行為流于形式，對職責(zé)的履行因無實際的對“過程”的具體而變得“混亂”，一旦形成有害后果，卻因責(zé)任人責(zé)任不明確，“插手”干預(yù)過多而無法追究責(zé)任。因此，無論從現(xiàn)實需要還是從一般法律規(guī)則的要求上來看，卻應(yīng)明確“合同約定”的必須。具體的行為責(zé)任人因此而確立責(zé)任，享有權(quán)利，包括應(yīng)有報酬權(quán)。
2·122 行政規(guī)章的明確。
行政規(guī)章要實現(xiàn)其對國企經(jīng)營和監(jiān)管的有效規(guī)范，就應(yīng)在基本原則是實現(xiàn)前后一致。對于行為責(zé)任人的權(quán)利和義務(wù)的對等性原則，應(yīng)予遵從，不能因為有“為人民服務(wù)”的道德規(guī)范，而忽略法律規(guī)范。對行為責(zé)任人應(yīng)有的權(quán)利不予明確，或只做一般性的規(guī)定，這種規(guī)定的“不確定性”，表現(xiàn)在“事后”再定標(biāo)準(zhǔn)的隨意性，一方面是“權(quán)利”并非只對“業(yè)績”的后果而言，權(quán)利事實上應(yīng)體現(xiàn)在經(jīng)營和監(jiān)管的一般過程中，必須在“事前”確立，否則無法獲得保障。就既便是對“報酬”的多少確立，是發(fā)生在事后，但對于“報酬”的“標(biāo)準(zhǔn)”無疑應(yīng)確立在“事前”。以行政規(guī)章的形式來確立具體的行為責(zé)任人權(quán)利和義務(wù)，而不能單純強調(diào)義務(wù)忽視“權(quán)利”，從表面上看，似乎符合政治的需要，即強調(diào)政府的服務(wù)性，但這是對政府履行社會公共管理職責(zé)而言。“出資人”職責(zé)的目的只能是所出資效益的實現(xiàn)，包括經(jīng)濟效益和社會效益，但無論如果其具體的指標(biāo)實現(xiàn)，與“政治”并無直接關(guān)系，也即與政府社會公共管理職責(zé)無關(guān)，不能因為在行政規(guī)章中強調(diào)行為責(zé)任的“權(quán)利”保障，就違反了“政府”的“服務(wù)性原則”，與其“為人民服務(wù)”的道德約束相違背。事實上，對于“經(jīng)濟上”的權(quán)利的明確，正是為了實現(xiàn)對其經(jīng)濟責(zé)任約束的有效。權(quán)利無疑是責(zé)任的基礎(chǔ)，正是因為沒有權(quán)利的基礎(chǔ)，責(zé)任才往往形式上有，實質(zhì)上無（或難以體現(xiàn)其實質(zhì)）。另外，通過行政規(guī)章的確定性規(guī)則，可以做到統(tǒng)一和穩(wěn)定，防止隨意性，有利于形成國企“市場行為”的競爭性機制。行政規(guī)章的規(guī)則性約束，有利于“自主”的“公開性”目的的實現(xiàn)，防止領(lǐng)導(dǎo)個人意志所導(dǎo)致的腐敗發(fā)生。也就是對于“權(quán)利”給那些，給多少，不由個別人說了算，是“政治文明”的表現(xiàn)。
2·213 法律的強調(diào)。合法性要求是 法律對“國企”不能只以“例外”而留空的理由，也是法律應(yīng)自我約束其“公正”的必然。對“國企”行為規(guī)則“由行政法規(guī)另行規(guī)定”，無疑會讓這種“例外”形式與法律原則的地位和效力發(fā)生“沖突”，即“國企”行為規(guī)則于法外的“特殊”，被認為僅僅是在于其“會自我約束”的信任，即出自于對“政府”的 “網(wǎng)開一面”，是忽視國企做為“市場主體”其行為目的是對“經(jīng)濟利益”的實現(xiàn)，與其他自然人和法人并無區(qū)別。法律規(guī)則對國企行為的規(guī)范（如《公司法》對“國有獨資公司”的規(guī)范），應(yīng)該是完整的和“公平”的。某些規(guī)定的不完整性恰恰體現(xiàn)了不平等性。對國企經(jīng)營和監(jiān)管的行為責(zé)任人權(quán)利的規(guī)定的忽略，其存在的法律疏漏是在于“股東權(quán)”或“發(fā)起人”權(quán)利，并不能等同于被授權(quán)的國企經(jīng)營者個人，以及國資監(jiān)管機構(gòu)行為責(zé)任人個人的“權(quán)利”。個人做為“自然人”的代理行為，應(yīng)享有與“股東權(quán)”或“發(fā)起人”權(quán)利相異的權(quán)利，但這種權(quán)利必須有法律的確認。因為對于國企做為法人的“過失”的追究，以及市場對這種“過失”的追究，都會形成不利后果，這些后果的承擔(dān)顯然不能與受委托代理的責(zé)任人無關(guān)，實際上是企業(yè)行為責(zé)任人的行為引起了這些后果的出現(xiàn)，那么其責(zé)任必然要有對等的權(quán)利做為基。當(dāng)然，法律責(zé)任不能不明確，但也不是為行政規(guī)則的“合法”性找一個借口，而應(yīng)在實質(zhì)上體現(xiàn)其約束行政機關(guān)（出資人代表）和行為責(zé)任人的“公平”。這正是其效力和權(quán)威的基礎(chǔ)。法律的自我約束，正是需要這種對待“公平”的態(tài)度和方式來體現(xiàn)，如果法律規(guī)則對待權(quán)利的“態(tài)度”缺少必要的“公平”，而去相信道德的約束并以這種約束來替代其應(yīng)有的范圍，那么它必然因不能自圓其說而失去應(yīng)有的效力。
〈3〉與責(zé)任相對應(yīng)的權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)
標(biāo)準(zhǔn)同樣是兩方面的，即以“出資人”對其所授權(quán)的行為責(zé)任人履行職責(zé)的需要，和以“市場價”做為標(biāo)準(zhǔn)。由于“出資人”的需要往往決定于“代表”這種需要的國家行政機關(guān)合法“干預(yù) ” 的多寡，而“市場價” 則應(yīng)對選擇的參照慎審，因為被授權(quán)的行為責(zé)任人行為“職務(wù) ”是無從參照的，“職務(wù)”與“職責(zé)”之間，并非必然因果，這其間存在著因“市場行為”的風(fēng)險性所決定的個人行為的風(fēng)險責(zé)任的“自我承擔(dān)”，是不能以“職務(wù)”來定義的。
2·311 職務(wù)需要的標(biāo)準(zhǔn)。
政府只能確定其“職務(wù)”所應(yīng)履行的職責(zé)，問題是“職務(wù)”顯然是相對于國家做為“出資人”代表的要求而言的，但“職務(wù)”的“身份”性并不是這種要求的全部內(nèi)容，顯然對于國企的經(jīng)營職責(zé)和監(jiān)管職責(zé)而言，其“業(yè)績”是相對于“市場”而言的，這就必然構(gòu)成“政府”與“市場”這間相異的規(guī)則之間的矛盾。不能以行政規(guī)則來要求市場行為合規(guī)，同樣也不能以市場行為的規(guī)則來要求政府的認同，即政府不能以市場的行為規(guī)則來行事，并因此而要求其“工作人員”也不能這樣做。當(dāng)然問題的關(guān)鍵之一是“身份”，國企中經(jīng)營管理者個人和監(jiān)管機構(gòu)中的行為責(zé)任人，實際上其“身份”是兩重性的，即國家機關(guān)工作人員和“經(jīng)濟人”的合二而一；因此，問題關(guān)鍵之二是政府以什么標(biāo)準(zhǔn)來要求其工作人員履行“市場行為”的職責(zé)，或者說這種職責(zé)應(yīng)怎樣確立才既符合政府 屬性的要求，又在市場中是有效的，這同時也是其權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)；問題之三是，放棄對其工作人員的“國家機關(guān)工作人員”身份要求，政府又如何以行政紀(jì)律來對其進行約？由此看來，問題的解決只能是政府既便不放棄對其負責(zé)的行為責(zé)任人的“職務(wù)”行為要求，但應(yīng)縮小這種要求的范圍，否則，其“市場行為”的有效性是難以體現(xiàn)的。但這種縮小的“職務(wù)”要求應(yīng)怎樣，即權(quán)利相對于政府的要求而言，應(yīng)怎樣設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，才是恰當(dāng)?shù)�？對于報酬或獎懲，“出資人”盈利或虧損的適當(dāng)比例的分配，計入管理成本支出，與這種盈利（虧損）分配（分擔(dān)）的意義是不相同的。并且，在處理“職務(wù)”的職責(zé)問題上，“工資”的報酬與對盈利（虧損）的分配（分擔(dān)）之間的關(guān)系，容易混淆。事實上，企業(yè)的經(jīng)營者和監(jiān)管者并不履行社會公共管理職責(zé)，“職務(wù)”成為一種空洞的東西，“工資”的設(shè)立以此為基礎(chǔ)的依據(jù)是不可靠的，既然是針對企業(yè)的經(jīng)營監(jiān)管行為，就應(yīng)該由企業(yè)來承擔(dān)其報酬的支出，也就是由“出資人”承擔(dān)。企業(yè)引入管理成本的支出，即經(jīng)營和監(jiān)管是一種常設(shè)性的企業(yè)需要，其工資性的報酬應(yīng)該是確定，而對于“獎懲”，則應(yīng)有恰當(dāng)?shù)谋壤凇俺鲑Y人”盈利（虧損）中分配（分擔(dān)）。
2·312 職責(zé)需要的標(biāo)準(zhǔn)
職責(zé)不同于“職務(wù)”，是在于職責(zé)應(yīng)包括經(jīng)營和監(jiān)管者個人應(yīng)承擔(dān)的“市場行為”風(fēng)險，如前所述，責(zé)任人行為的個人風(fēng)險承擔(dān)，需有相應(yīng)的合理報酬，即由“出資人”以其盈利（或虧損）的多少，來確定其應(yīng)分配（或分擔(dān)）的多少。當(dāng)然，對這種分配（或分擔(dān)），以“獎懲”來定位，是一種屬性上的歸納錯誤，因為其承擔(dān)的個人風(fēng)險是必然，就不存在獎（懲）的視其表現(xiàn)的好壞所依據(jù)的個人主觀上對職責(zé)履行的“好壞”之分，還必須依所據(jù)其個人的行為能力 ，而這種能力的體現(xiàn)（或不能體現(xiàn)），與獎（懲）所要判斷的主觀意志無關(guān)，尤其對處罰而言，其主觀上的“故意”是“過失”的構(gòu)成要件，但卻不是其行為能力是否能有效地實現(xiàn)無關(guān)，因為即使主觀上并無“為公”的道德規(guī)范所驅(qū)使的意志，其出于“經(jīng)濟人”行為的職業(yè)行為能力同樣能夠?qū)崿F(xiàn)“出資人”所要求達到的目的，那么，這種行為能力體現(xiàn)的后果，就不是獎或懲所能與之相對應(yīng)的，而是必須予以適當(dāng)?shù)膱蟪辏ɑ蛱幜P），即盈虧同樣應(yīng)落實到行為者個人身上，但必須具有合理性，也就是說，有關(guān)對個人承擔(dān)“市場風(fēng)險”責(zé)任，要有相應(yīng)的權(quán)利賦予對其報酬而言，不能只是獎金的微乎其微，獎金多少的抽象性，在形式上雖然與企業(yè)經(jīng)營監(jiān)管的好壞有關(guān)，但在實質(zhì)上卻是一種任意性的上級領(lǐng)導(dǎo)意志的“體現(xiàn)”。應(yīng)建立與企業(yè)經(jīng)營監(jiān)管好壞的直接利益關(guān)系，也就是體現(xiàn)在利潤分配（或虧損分擔(dān)）的適當(dāng)?shù)膫�人部份所應(yīng)占的比例。
2、賠償責(zé)任的確定
賠償責(zé)任確定的基礎(chǔ)、形式和標(biāo)準(zhǔn)，若缺少具體的原則和規(guī)則，勢必造成因混亂的隨意性所導(dǎo)致的公平喪失，從而使其設(shè)置因不公平的處理成為免責(zé)的“合理借口”。事實上，對責(zé)任的設(shè)置并以確切的原則和規(guī)則保障其得以體現(xiàn)，并不只是為體現(xiàn)“警戒”或“挽回損失”而訂立的，責(zé)任同樣是因為權(quán)利的存在而與之形成相對等的存在，是權(quán)利實現(xiàn)的保證。因為權(quán)利的正確行使，必須有其反面的界定，才能使其界限明晰，即“應(yīng)該”和“不應(yīng)該”是同時存在的，才是事物存在的完整。對國企經(jīng)營和監(jiān)管的行為者個人而言，權(quán)利既然是不得不給予的，那么責(zé)任就不能不設(shè)置，并應(yīng)與此具有對等性才是完整的的。顯然不是為了責(zé)任而設(shè)置權(quán)利，這一點很重要，雖然我們現(xiàn)在往往不得不先談責(zé)任，再說權(quán)利，這是因為現(xiàn)有的做法，包括企業(yè)內(nèi)部 章程、上級主管部門的“責(zé)任書”，以及行政規(guī)章和法律都在“責(zé)任”上充分強調(diào)，而對“權(quán)利”，尤其是對“權(quán)利”實現(xiàn)的保障條件很少考慮和涉及，使得對“責(zé)任”的強調(diào)的結(jié)果在實際操作中不得不“流產(chǎn)”，這其實并不是“人情”和“徇私”等能夠完全概括的，而是規(guī)則制度本身存在的重要缺漏，也就是責(zé)任的實際體現(xiàn)，缺乏具體的規(guī)則，其實是許多情況下不能夠去具體明確這些規(guī)則，只能以“模糊”的“大概”來處之，究其原因，是對“權(quán)利”的漠視所致，使“責(zé)任”雖大，但不合理，因此處理上不得不走形式。正因為如此。本文前面的論述，是為了下面的探析做鋪墊。
2·321 私法與公法的賠償責(zé)任定位
公法的“國家權(quán)利本位”，與私法的“個人權(quán)利本位”〈8〉在不同前提下的對“過失”賠償責(zé)任的確立，顯然前者存在的“個人權(quán)利減等”，是在于相對于國家利益相對于公民權(quán)益的“減等”，即“私法與公法之間的差別是一種雙方當(dāng)事人是平等的法律關(guān)系和低于另一方的法律關(guān)系之間的差別”，“任何一個私人與任何其他人都是平等，而只是低于國家�！薄�9〉但國家并非只是公法主體，即“國家和任何其它法人一樣，可以具有對物權(quán)和對人權(quán)，具有‘私法’所規(guī)定的任何權(quán)利和義務(wù) 。”〈10〉然而，公法（行政法、刑法）對個人做為行為主體的義務(wù)規(guī)定，是“他治”所導(dǎo)致的，即行政機關(guān)“被授權(quán)以單方意志宣告使私人負有義務(wù)�！薄�11〉這種宣告對于相對行為人而言，是其“身份”所決定，即“職務(wù)”的職責(zé)所決定。但對于國企的經(jīng)營和監(jiān)管而言，行為責(zé)任人的“市場行為”，并不是“職務(wù)”所能確定的，即行政法規(guī)則并不能代替“市場規(guī)則”，那么，個人的“市場行為”責(zé)任是否能脫離了行政法和刑法的制約？也就是說，其個人行為依市場規(guī)則行事就不會造成對國家利益、社會公共利益的損害？顯然是存在的，因此，行政法和刑法做為公法所規(guī)定的義務(wù)，其賠償責(zé)任，應(yīng)該是針對這種對國家利益和社會利益的損害而言的。賠償責(zé)任的大小應(yīng)相對于損害程度的大小，同時包括個人的承受能力。但現(xiàn)的有問題是，“出資人”所代表的所有者權(quán)益，是否“國家利益”或“社會公共利益”？所有者權(quán)益中的基本特征之一的排他權(quán)，對于國有資產(chǎn)而言，似乎缺少其具體的針對對象，即“排他”所相對的對象是誰？某種意義上是不是指“公民”以外的人？那么，除非公民以外的其他個人應(yīng)該構(gòu)成的“社會公有”的部份，因此所有者權(quán)益并不等于社會公共利益。而“國家利益”的相對義務(wù)主體并非僅只以國內(nèi)公民所構(gòu)成，包括國家相對于其它國家的關(guān)系，雖然維護國家利益是實現(xiàn)公民利益的保障，但并不直接等于個人利益，但所有者權(quán)益則至少在定義上是直接針對個人利益（個人應(yīng)占份額）而言。因此，所有者權(quán)益并不等于國家利益。所以，以行政法和刑法確定義務(wù)主體和責(zé)任的“單方?jīng)Q定”性，只能是針對所有者權(quán)益的“公共”屬性特征與國家利益和社會公共利益的“公共’性相同的那一部份而言的。因引，國家為這種利益的公共所做出的“單方規(guī)定”就應(yīng)該以“私法”的范圍來實現(xiàn)。而對于行為者個人的“過失”所導(dǎo)致的“損害”中，可能影響國家利益和社會公共利益的那一部份，予以單方?jīng)Q定其義務(wù)，這種行為包括“惡意串通”、欺詐和以權(quán)謀私等。而對于經(jīng)營和監(jiān)管中的“市場行為”過失，則不能由行政法或刑法等公法來明確其責(zé)任。
2·322 賠償責(zé)任體現(xiàn)的條件
責(zé)任的明確不等于其最終能有效的體現(xiàn)，確保責(zé)任能夠有效的條件設(shè)置，是在于原則上的“公平”和具體規(guī)則中的有效（有可能）�！肮健辈⒉坏扔谄降龋ㄖ黧w的不平等性決定了義務(wù)主體無法對其責(zé)任要求相對方義務(wù)“平等”，但“公平”和“平等”的相同之處是在于公法所確立的義務(wù)對于每一個義務(wù)主體的責(zé)任追究的同等的。另一方面，“公平”和“平等”的相同是在于，國家做為所有者代表和“私權(quán)”行為所進入的私法調(diào)整范圍，必須確立行政機關(guān)的“授權(quán)”對其受委托代理人的權(quán)利與義務(wù)是對等的。這當(dāng)然也包括要對其委托代理 人行為承擔(dān)責(zé)任與相對方的權(quán)利相對等。而對于本文所主要涉及的受委托人的權(quán)利與義務(wù)問題，即有關(guān)負責(zé)賠償責(zé)任而言，責(zé)任追究有效的保障，是在于應(yīng)確立其行為的“私法”屬性的相應(yīng)部份，固然其過失行為損害了國家利益和社會公共利益，但應(yīng)由行政法和刑法明確。其經(jīng)營和監(jiān)管失誤的“市場行為”，如對定價問題“決定”行為，對決定“并購”是否有益的判斷行為，其“過失”的追究，應(yīng)歸屬于民事法律關(guān)系予以調(diào)整。造成國有資產(chǎn)不能保值增值的減損，其行為責(zé)任通過合同約定，由部門規(guī)章做具體確認，行政法和刑法做“例外”設(shè)置。另一方面，在責(zé)任的構(gòu)成要件上，損害后果的因果關(guān)系，必須有相關(guān)規(guī)則確定其在“自主決定”范圍內(nèi)不得干預(yù)，而對于行政責(zé)任人過失同時損害國家利益和社會公共利益的責(zé)任，以處分和處罰（經(jīng)濟責(zé)任處罰）方式進行 ，不應(yīng)涉及賠償（不重復(fù)賠償）。另一方面，對于因其過失而導(dǎo)致法人“過失”行為的后果，對相對方的賠償責(zé)任分擔(dān)，雖然《公司法》尚未設(shè)立法人否定制度，做為“內(nèi)部管理”明確責(zé)任人責(zé)任的合理性，應(yīng)建立在“合同約定”的基礎(chǔ)之上，而這種約定的責(zé)任當(dāng)然只能局限在其經(jīng)營性行為的過失上。
2·323 賠償責(zé)任確定的標(biāo)準(zhǔn)
賠償責(zé)任的大小，應(yīng)該以造成損害后果的大小和其個人承擔(dān)能力（可能性）的大小相結(jié)合為基礎(chǔ)。這里主要是對有關(guān)個人承受能力的認識。以往被忽視的是“應(yīng)當(dāng)”和“可能以關(guān)系不被重視，但實踐中個人無法承受的賠償責(zé)任，往往是不能確保其實現(xiàn)的，這也就反過來否定了有關(guān)責(zé)任確定的“無效”，而有關(guān)個人承受能力，如前所述，一方面要考慮其合理性，即個人如果具有“業(yè)績”，他能夠得多少，這種所得與所付出（負賠償責(zé)任）的平衡，應(yīng)該是權(quán)利與義務(wù)對等原則下具體實現(xiàn)的可能性體現(xiàn)。另一方面，損害后果責(zé)任的相關(guān)個人“責(zé)任”，也是對責(zé)任追究確保實現(xiàn)的條件�！凹w研究”和“領(lǐng)導(dǎo)決定”的責(zé)任分擔(dān)，對于 經(jīng)營性過失 ，應(yīng)與個人的“所得”為基礎(chǔ)，而不是以單純以“權(quán)力”大小為基礎(chǔ)，“權(quán)力”的抽象性多數(shù)情況下是難以從“責(zé)任”上來確認的。只有從權(quán)利上，即從“所獲”的多少上可以確定，當(dāng)然，設(shè)置“權(quán)利”首先要做到的是與其職責(zé)相對應(yīng)，也就是對這種職責(zé)所決定的權(quán)力的大小相對應(yīng)。再有就是對除此之外“干預(yù)”的排斥，即確切地以規(guī)則排除不在職責(zé)內(nèi)的個人“意志”的無效。雖然從現(xiàn)有社會的現(xiàn)實環(huán)境上講，這種排除是“理想狀態(tài)”，但在規(guī)則的細化上做到而不是以模糊性來給這種“難以排除行政干預(yù)”留下空隙的話，至少從事后原則上看，對責(zé)任的明確可保證“有規(guī)可循”，從而體現(xiàn)公平。
三、結(jié)語
對企業(yè)國有資產(chǎn)營運與監(jiān)管，其重要的環(huán)節(jié)在于被授權(quán)的行為責(zé)任人的“責(zé)任感”，并不能建立在道德規(guī)范的約束機制的基礎(chǔ)之上，有關(guān)對賠償責(zé)任的確立，無疑是脫離這種觀念的進步，但責(zé)任確立必然要尋求與其相對應(yīng)的權(quán)利做為基礎(chǔ)，因此，對負有經(jīng)營和監(jiān)管職責(zé)的行為責(zé)任人而言，不能以其“職務(wù)”行為做為對責(zé)任的追究依據(jù)，這正是為了防止以“職務(wù)”行為做為其開脫責(zé)任的借口和規(guī)避的路徑。在有關(guān)對賠償責(zé)任的確立上，觀念的更新是在于對其權(quán)利的相應(yīng)賦予，這既是對原則的遵循，又是對責(zé)任追究能確保有效的保證。正是由于法治并不是一個口號，而是為現(xiàn)有的實際問題提供了可尋求解決的途徑，只是我們是不是以認真的態(tài)度去探求它，并因此而轉(zhuǎn)變觀念和做法。
二○○四年三月二十一日完稿
注釋：
〈1〉參見《行政法》〔英〕威廉·韋德著 中國大百科全書出版社 P54
〈2〉參見《中國股票非公開發(fā)行研究》 焦津洪 婁家抗 《中外法學(xué)》 2002年第4期P497
〈 3〉參見《國資委與國資運營主體法律關(guān)系的定性探討》 王全興 傅蕾 徐承之 《經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)》2004年第1期 中國人民大學(xué)書報資料中心編 P51-53
〈4〉參見《論證券市場法律責(zé)任的立法和司法協(xié)調(diào)》 劉俊海 《經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)》2003年第7期 中國人民大學(xué)書報資料中心編 P10
〈5 〉參見《關(guān)于經(jīng)濟法中以“新型責(zé)任”彌補“行政責(zé)任”缺陷的思考》 韓志紅 《經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)》2003年第6期 中國人民大學(xué)書報資料中心編 P27
〈6〉參見前注5 P23
〈7〉參見《法律的原則》 [美]邁克爾·D·貝勒斯著 中國大百科全書出版社 1996年版P97
〈8〉參見《關(guān)于經(jīng)濟法中以“新型責(zé)任”彌補“行政責(zé)任”缺陷的思考》 韓志紅 《經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)》2003年第6期 中國人民大學(xué)書報資料中心編 P24
〈9〉參見《法與國家的一般理論》 [奧]凱爾森著 中國大百科全書出版社 1996年版P228-229
〈10〉參見前注9 P227
〈 11〉參見前注9 P230
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