[ 胡銀月 ]——(2004-12-10) / 已閱19475次
仲裁與調(diào)解相結(jié)合 —— 我國仲裁的特色
胡銀月*
內(nèi)容摘要：“訴訟不如仲裁，仲裁不如調(diào)解，而調(diào)解又不如預(yù)先防止發(fā)生法律糾紛，這幾乎是不言而喻的。”[1]（520）將調(diào)解與仲裁相結(jié)合，充分發(fā)揮各自的優(yōu)點，能促使糾紛得以更快更經(jīng)濟(jì)地解決。隨著社會的發(fā)展，這種結(jié)合顯示出越來越強(qiáng)大的生命力。
關(guān)鍵詞：仲裁，調(diào)解
仲裁與調(diào)解相結(jié)合，是指仲裁庭在進(jìn)行仲裁程序過程中，可以對審理的案件進(jìn)行調(diào)解。仲裁中，這一調(diào)解是在當(dāng)事人完全自愿、案件事實和是非基本清楚的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。仲裁庭可以通過靈活的方式促使雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成和解協(xié)議，然后根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書。仲裁與調(diào)解相結(jié)合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨的調(diào)解具有根本的區(qū)別。在仲裁與調(diào)解相結(jié)合時，主持調(diào)解的調(diào)解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調(diào)解方式實行有機(jī)結(jié)合，即調(diào)解成功，則仲裁庭可以依據(jù)和解協(xié)議作出裁決書結(jié)案；調(diào)解不成，則仲裁庭可以恢復(fù)仲裁程序繼續(xù)進(jìn)行仲裁審理。調(diào)解并非仲裁的必經(jīng)程序，不能帶有任何強(qiáng)制性。
一． 仲裁與調(diào)解相結(jié)合的現(xiàn)實性與可能性
（一） 仲裁與調(diào)解相結(jié)合的現(xiàn)實性
仲裁與調(diào)節(jié)相結(jié)合的做法，在仲裁中體現(xiàn)了許多優(yōu)點。首先，它省掉了一個程序，從過程上體現(xiàn)了很大的靈活性和便利性；其次，由于仲裁員進(jìn)行調(diào)解，其成功率更大；第三，通過仲裁與調(diào)解相結(jié)合而達(dá)成和解，則更有利于保持甚至加深當(dāng)事人之間的友好關(guān)系。正因為如此，我國運用仲裁與調(diào)節(jié)相結(jié)合的方式，已在涉外仲裁實踐中獲得了很大成功。據(jù)統(tǒng)計，我國每年通過仲裁中的調(diào)解，可使案件總數(shù)的30%左右以當(dāng)事人和解而撤案，或者仲裁按和解協(xié)議裁決而告終。這種做法，在國際上被譽(yù)為“東方經(jīng)驗”，并由此引起了國際商事仲裁界的廣泛注重，這也是我國涉外仲裁事業(yè)幾十年來獲得不斷發(fā)展的重要經(jīng)驗。[2]（159）實踐證明，這種方式是可行的。
（二） 仲裁與調(diào)解相結(jié)合的可能性
仲裁與調(diào)解相結(jié)合，能充分發(fā)揮各自的優(yōu)點，揚(yáng)長避短。其之所以能結(jié)合，也是由其各自特點決定的，現(xiàn)分述如下：
1． 仲裁的特點：
（1）自主性：自主性是當(dāng)事人意思自治原則的具體體現(xiàn)。仲裁上的意思自治是從
國際私法上解決法律沖突的意思自治原則發(fā)展而來的。意思自治原則的核心是允許當(dāng)事人選擇適用于他們之間法律關(guān)系的法律。進(jìn)入20世紀(jì)后，由于仲裁制度在各國的普及，加上國際經(jīng)貿(mào)的發(fā)展，使該原則獲得了廣泛的運用和進(jìn)一步的發(fā)展，進(jìn)而允許當(dāng)事人選擇解決具體爭議的方法。仲裁程序必須尊重當(dāng)事人的意思自治，仲裁實質(zhì)上是解決爭議的一種合同制度，當(dāng)事人同意將它們之間的爭議或?qū)砜赡馨l(fā)生的爭議交給作為私人裁判官的仲裁員或作為私人仲裁庭的仲裁庭解決，作為一種合同安排，仲裁應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人意思自治原則的支持。因此，當(dāng)事人可以通過仲裁協(xié)議在一定程度上根據(jù)自己的意愿決定需要仲裁的事項、仲裁的地點、仲裁的程序、機(jī)構(gòu)、人員，甚至可以自主地選擇所適用的實體法，有助于消除當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與仲裁者間的敵對情緒，有利于糾紛的解決。當(dāng)事人選擇仲裁是其意思自治的充分體現(xiàn)。
（2）便利性：仲裁的程序簡便、方式靈活、解決糾紛講求效率與公正，而且一般
不公開審理，這對保守商業(yè)秘密和維護(hù)商業(yè)信譽(yù)是十分重要的，也有利于當(dāng)事人間及當(dāng)事人與仲裁者間的溝通。
（3）經(jīng)濟(jì)性：仲裁實行一裁終局的制度，解決糾紛速度快，所需費用也相對較低，因而對于主要分歧在事實方面而非法律方面的糾紛，當(dāng)事人更傾向于采用仲裁方式。[3]（34-35）
（4）不公開性：《仲裁法》第40條規(guī)定：“仲裁不公開進(jìn)行”。在仲裁委員會審理案
件，秘密進(jìn)行審理，幾乎成為世界各國仲裁機(jī)構(gòu)的習(xí)慣做法，否則將會被視作“違背商事性質(zhì)”而不受歡迎。仲裁多涉及商業(yè)信譽(yù)，當(dāng)事人發(fā)生財產(chǎn)權(quán)益糾紛，往往不愿公示于眾，為當(dāng)事人保密，便成為仲裁的顯著特征。仲裁不公開審理是就糾紛的外部環(huán)境而言的，對于當(dāng)事人糾紛的內(nèi)部分歧，則是根據(jù)公開辯論的原則充分表達(dá)各自觀點，查明事實，分清責(zé)任，體現(xiàn)民主。 [4]（49）
（5）法律性。法律性使得仲裁更加正式化和制度化，從而有利于仲裁更有效地發(fā)揮其在解決糾紛方面所具有的特有優(yōu)勢。然而，法律性或國家公權(quán)力僅在一定程度上影響仲裁，并未動搖仲裁的根本，不然則使仲裁成為了訴訟。首先體現(xiàn)在，仲裁的民間性和自治性并不能完全排除仲裁應(yīng)當(dāng)遵守當(dāng)事人選定或者法律規(guī)定必須適用的仲裁程序法和民事實體法，尤其不得排除適用強(qiáng)行法。其次體現(xiàn)在，仲裁與訴訟（或法院）的聯(lián)系方面，就我國而言，仲裁過程中的證據(jù)保全、財產(chǎn)保全以及仲裁裁決和調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行，由于仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)實施強(qiáng)制性措施，只能借助于法院根據(jù)法律依靠國家強(qiáng)制力來執(zhí)行，這便是訴訟或法院對仲裁的支持；同時，法院以撤銷而不是變更仲裁裁決的方式監(jiān)督仲裁。仲裁的法律化使得仲裁的性質(zhì)由原初純粹的民間性和自治性發(fā)展到民間性、自治性和法律性的交相融合。就現(xiàn)代仲裁而言，民間性和自治性仍然是其本質(zhì)屬性，法律性僅為附從屬性。
2．調(diào)解的特點
自愿性，接受調(diào)解和達(dá)成調(diào)解協(xié)議均是自愿，是當(dāng)事人處分自己民事權(quán)利的行為。非對立性，可以使當(dāng)事人之間的交易延續(xù)，是雙贏的結(jié)果。靈活性，調(diào)解的時間、地點、方式、形式、程序、途徑、內(nèi)容、結(jié)果等，均可以以當(dāng)事人便利、迎合當(dāng)事人解決糾紛的需要而定，不必受法律的過多干涉；多贏性，調(diào)解解決糾紛，當(dāng)事人雙方無論從時間成本、精力效益、價值效率、綜合費用、面子影響等各方面都有益處，因此，調(diào)解解決糾紛具有多贏性。[5]
但是，相對仲裁而言，調(diào)解在實體和程序兩方面沒有有力的制度保障，以致于在當(dāng)事
人雙方的地位不平等的情況下，其間的協(xié)商極可能造成不公平的結(jié)果；調(diào)解的成功與否一般取決于糾紛主體的合意，如果糾紛主體達(dá)不成調(diào)解合意，則前功盡棄；而仲裁，由于其法律性保障著當(dāng)事人雙方在平等的環(huán)境中獲得公平的對待和公平的結(jié)果。在仲裁過程中，糾紛主體縱然沒有達(dá)成合意，仲裁機(jī)構(gòu)亦有權(quán)根據(jù)糾紛事實適用法律或者公平正義原則做出裁決，而這些裁決在通常情況下是終局性的并具有強(qiáng)制執(zhí)行力。[6] 而且，由于其結(jié)果不具法律強(qiáng)制性，當(dāng)一方當(dāng)事人不按調(diào)解協(xié)議履行義務(wù)時，另一方當(dāng)事人不能僅依此協(xié)議直接申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，只能向人民法院提起訴訟。而仲裁與調(diào)解相結(jié)合時，調(diào)解成功所制定的調(diào)解書具有法律強(qiáng)制力。當(dāng)一方不執(zhí)行時，對方可以直接申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，這對于保護(hù)當(dāng)事人的利益具有重要作用，也是二者相結(jié)合的顯著優(yōu)點。因此，將調(diào)解與仲裁相結(jié)合，可以避免因當(dāng)事人堅持自己的利益而不肯讓步時使糾紛難以解決的局面，有利于糾紛的盡快解決。
二． 前景與展望
當(dāng)今世界上，幾乎每個國家和地區(qū)都建立了仲裁制度和仲裁機(jī)構(gòu)，不僅建立了國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)，而且也建立了涉外仲裁機(jī)構(gòu)，其中比較著名的有英國倫敦國際仲裁院、瑞士蘇黎士仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、國際商會仲裁院、美國仲裁協(xié)會、日本商事仲裁協(xié)會、解決投資爭端國際中心、香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心、我國的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會和海事仲裁委員會等。并且，還出現(xiàn)了國際性的仲裁立法，比如，《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（1958）、《關(guān)于解決各國和其他國家的國民之間投資爭端的公約》（1965）等。
我國正在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)，而在市場經(jīng)濟(jì)中，參與經(jīng)濟(jì)活動的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循如下原則：1、友好協(xié)商；2、平等互利、3、效率至上。而這些是恰恰是與調(diào)解的主要原則不謀而合、并行不悖的，調(diào)解的發(fā)展是有廣闊的空間的。
但是正如前文所述，由于調(diào)解的過分注重當(dāng)事人的意愿很可能導(dǎo)致調(diào)解的難以達(dá)成，甚至于造成對弱勢一方的明顯不公正。而仲裁由于其具有法律強(qiáng)制性的一面，而且仲裁員往往是經(jīng)驗豐富的專家，甚至很多法律專家，他們能以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，迅速公正的解決矛盾與糾紛。在今天人類社會正面臨著全球經(jīng)濟(jì)一體化和政治多元化的形勢下，中國已正式成為WTO的成員國，今后解決糾紛的工作一定會與日俱增。[7] 在充滿高度激烈緊張的競爭環(huán)境下，在節(jié)奏快捷的工作生活中，人們越來越需要快速經(jīng)濟(jì)地解決糾紛，而仲裁與調(diào)解相結(jié)合的方式，正是為人們提供了這樣一個既有法律嚴(yán)肅性又能充分體現(xiàn)當(dāng)事人雙方意愿的友好環(huán)境，因此，必然會發(fā)揮越來越重要的作用，體現(xiàn)出越來越強(qiáng)大的生命力。
參考文獻(xiàn)：
[1] 施米托夫，《出口貿(mào)易—國際貿(mào)易的法律與實務(wù)》中譯本，對外貿(mào)易教育出版社，
1985年版。
[2] [3] [4] 姜憲明，李乾貴主編，《中國仲裁法》，東南大學(xué)出版社，1996.9
[5] 馬賽副，制定統(tǒng)一的調(diào)解法很有必要，百度網(wǎng)
[6] 邵明，論仲裁，北大法律信息網(wǎng)·
[7] 穆子礪，前景光明的調(diào)解事業(yè)，中國仲裁網(wǎng)
