[ 曹詩權(quán) ]——(2000-11-5) / 已閱42929次
第三種為有限制的肯定說。該說又分為兩種主張：一是從主體上有限制地承認共同遺囑，即承認夫妻共同遺囑，但對其他共同遺囑不能承認。其理由是：第一，夫妻的共同財產(chǎn)一般不分割，難以分清各自的財產(chǎn)范圍。這一特點使夫妻雙方愿意合立遺囑。第二，夫妻共同遺囑有利于保護配偶的繼承權(quán)。即夫妻一方死亡，共同財產(chǎn)屬于他的那一部分，通過共同遺囑由對方繼承，這樣財產(chǎn)穩(wěn)定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的沖擊。（注：參見郭明瑞等：《繼承法》，法律出版社1996年版，第174頁。）二是從內(nèi)容上進行限制，即“共同遺囑部分有效說”。認為一個共同遺囑人死亡后共同遺囑只對已死亡的遺囑人的遺產(chǎn)產(chǎn)生效力，而活著的遺囑人則有權(quán)保留屬于自己的那部分財產(chǎn)，有權(quán)隨時變更或撤銷所立遺囑。（注：參見鮑海濤：《試論共同遺囑的法律效力》，《深圳法制報》1993年7月27日。）
對于共同遺囑之所以出現(xiàn)上述不同的態(tài)度，其根本原因在于這種遺囑本身有利有弊：在人們的遺囑法制觀念不強時，則表現(xiàn)出弊大于利；在繼承法制健全、人們的遺囑法律水平提高時，則會利大于弊。因此，從我國繼承法的發(fā)展方向上看，似以確認共同遺囑有效為宜，但應(yīng)對其操作適用加以必要的規(guī)范和限制。根據(jù)民間采用共同遺囑的普遍情形，兼顧家庭財產(chǎn)和親屬關(guān)系的現(xiàn)狀及發(fā)展趨向，從法律上確認和限制共同遺囑應(yīng)集中于四個方面：一是在主體上，只允許夫妻之間訂立共同遺囑，賦予配偶享有共同遺囑的權(quán)利。二是在內(nèi)容上，只認可相互以對方為繼承人，或相互以對方為繼承人、再以第三人為繼承人，或以共同財產(chǎn)為標(biāo)的、指定第三人為繼承人等三類共同遺囑。三是在形式上，應(yīng)限定共同遺囑只能采用自書、代書和公證三種形式。四是在變更和撤銷上，賦予協(xié)議變更或撤銷的權(quán)利；對單方面的變更或撤銷，則應(yīng)列舉特定法定事由，只有符合該特定事由，才能產(chǎn)生遺囑變更或撤銷的效力。
五、共同遺囑與繼承契約
在外國繼承法上，除了共同遺囑之外，還有繼承契約的規(guī)定。如何界定繼承契約，目前國內(nèi)學(xué)者表述不一：一曰“繼承契約是指兩個或兩個以上的家庭成員（主要是夫妻或未婚夫妻）之間所訂立的關(guān)于遺產(chǎn)繼承的合同”。（注：劉春茂主編：《中國民法學(xué)·財產(chǎn)繼承》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第505頁。）二曰“繼承契約是由被繼承人與對方簽訂的關(guān)于繼承或遺贈的協(xié)議”。（注：郭明瑞等：《繼承法》，法律出版社1996年版，第185頁。）三曰“繼承契約是指兩個或兩個以上的家庭成員（或未婚夫妻）之間所訂立關(guān)于遺產(chǎn)繼承及相關(guān)問題的協(xié)議”。（注：吳英姿：《論共同遺囑》，《南京大學(xué)法律評論》1996年春季號，第148頁。）四曰：“繼承契約是被繼承人與自己的繼承人或其他人之間訂立的，以指定繼承人和遺贈和遺贈負擔(dān)為內(nèi)容的契約”。（注：張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學(xué)出版社1994年版，第316頁。）從這些不同形式的表述中，我們參照承認繼承契約的國家的法律可以看出，繼承契約一般有如下基本特征：
第一，繼承契約是雙方法律行為，其主體的意思表示是對應(yīng)互動的一致，具有一般民事合同的共同特性。訂立繼承契約的主體可以是被繼承人與繼承人，如夫妻之間、家庭成員之間；也可以是被繼承人與非繼承人之間，如德國民法所反映的繼承契約多發(fā)生在訂有婚約的未婚男女之間，并可以與婚姻契約結(jié)合在同一證書中。
第二，繼承契約雙方的權(quán)利義務(wù)可以是單務(wù)無償性的，也可以是雙務(wù)有償性的，要根據(jù)其內(nèi)容來確定。繼承契約的內(nèi)容通常涉及有：(1)指定繼承人或受遺贈人；(2)商定遺產(chǎn)分配方式；(3)約定承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)或支付終身定期金；(4)規(guī)定遺囑負擔(dān)；(5)約定將來不撤銷遺囑；(6)聲明被繼承人不立遺囑或繼承人放棄繼承權(quán)。
第三，繼承契約一旦訂立，即對雙方產(chǎn)生一定的法律拘束力。盡管繼承契約中的某些內(nèi)容在被繼承人死亡時其效力才能實現(xiàn)，但在其實現(xiàn)前，雙方均應(yīng)消極地受其約束，不得為積極的違約行為；而關(guān)于承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)或支付終身定期金的義務(wù)只能在被繼承人生前積極履行。具體分析，繼承契約的效力狀態(tài)有三點：(1)繼承契約的效力明顯高于單純的遺囑繼承和遺贈，并制約著被繼承人的處分財產(chǎn)的行為。被繼承人在訂立了繼承契約之后，仍然可以對遺產(chǎn)進行處分。但是，如果被繼承人的處分與被繼承人在繼承契約中所承擔(dān)的義務(wù)相沖突，契約繼承人和受遺贈人有撤銷權(quán)。（注：參見張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學(xué)出版社1994年版，第317頁。）如《瑞士民法典》第494條第3款規(guī)定：遺囑或贈與如與繼承契約中被繼承人所承擔(dān)的義務(wù)不一致，得撤銷之。《匈牙利民法典》第657條規(guī)定：被繼承人在訂立繼承契約之后，無權(quán)處分自己與契約有關(guān)的財產(chǎn)，既不能作生前處分，也不能作死后處分；與繼承契約有關(guān)的不動產(chǎn)，禁止出讓和負擔(dān)。在德國民法上，雖然被繼承人以法律行為生前處分自己財產(chǎn)的權(quán)利，不因有繼承契約而受限制，但是如果被繼承人出于損害契約繼承人的目的而為贈與時，該契約繼承人得依關(guān)于返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求受贈人返還贈與物。如果被繼承人以后來的遺囑處分侵害了繼承契約受益人的權(quán)利，則該遺囑處分歸于無效。（注：參見劉春茂主編：《中國民法學(xué)·財產(chǎn)繼承》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第506頁。）(2)契約繼承人和受遺贈人有依照契約繼承遺產(chǎn)和受遺贈的權(quán)利。訂約之后，被繼承人所為的對遺產(chǎn)處分的行為，如果損害了契約繼承人和受遺贈人的權(quán)利，得行使撤銷權(quán)，撤銷該行為。（注：參見張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學(xué)出版社1994年版，第318頁。）(3)如果契約繼承人或受遺贈人在繼承開始前死亡，繼承契約則應(yīng)歸于消滅。對此，瑞士民法規(guī)定繼承契約自行失效，被繼承人根據(jù)繼承契約已取得的利益構(gòu)成為不當(dāng)?shù)美�，死亡繼承人或受遺贈的繼承人有權(quán)請求返還，但另有約定者除外；德國民法則規(guī)定被繼承人有權(quán)解除按照契約所應(yīng)為之處分。（注：參見張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學(xué)出版社1994年版，第318頁。）
第四，繼承契約的撤銷有嚴格要求。基于繼承契約的效力，其撤銷有兩種：一是由契約雙方當(dāng)事人協(xié)議撤銷，類似于合同的協(xié)議解除。二是基于法定事由，由當(dāng)事人單方面撤銷或廢除。如果繼承契約是在錯誤、受欺詐、脅迫的情況下違背當(dāng)事人的真實意志訂立的，或者繼承契約損害了特留份權(quán)利人的特留份，或者契約指定的繼承人、受遺贈人存在法定喪失繼承權(quán)、受遺贈權(quán)的情節(jié)，可構(gòu)成為單方面撤銷的法定事由。如果雙方在訂約時已商定撤銷事由，事由發(fā)生時也可產(chǎn)生撤銷之后果。除此之外，繼承契約原則上不得任意撤銷。
目前世界上，對待繼承契約有兩種不同的立法例：一種是明確承認繼承契約，如德國、瑞士、匈牙利、英國、美國等。如《德國民法典》第1941條規(guī)定：被繼承人得以契約指定繼承人，以及指示遺贈或遺贈負擔(dān)；《瑞士民法典》第494條規(guī)定：被繼承人得以繼承契約，承擔(dān)使對方或第三人取得其遺產(chǎn)或遺贈義務(wù)。另一種則是否定繼承契約的效力，甚至明文規(guī)定禁止訂立繼承契約，如法國、前南斯拉夫、捷克、意大利、西班牙等，日本和我國臺灣地區(qū)在解釋上亦采取否定態(tài)度�！斗▏穹ǖ洹返�1130條規(guī)定，任何一個人均不得放棄尚未開始的繼承，或就尚未開始的繼承訂立契約，即使取得被繼承人的同意時，亦同。該法還規(guī)定，夫妻雙方不得以協(xié)議或放棄權(quán)利聲明書等形式變更法定的繼承順序（第1389條）；即使依夫妻財產(chǎn)契約亦不得預(yù)先放棄對現(xiàn)生存的人的將來的遺產(chǎn)繼承，亦不得出讓此種將來可能取得的繼承權(quán)（第790條）。
“由于繼承契約與共同遺囑關(guān)系甚為密切，共同遺囑起源于德國普通法，是繼承契約制度的產(chǎn)物。尤其是相互共同遺囑和相牽連的共同遺囑，與繼承契約頗為相似。因此，凡禁止共同遺囑的，必然要禁止繼承契約。”（注：劉春茂主編：《中國民法學(xué)·財產(chǎn)繼承》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第505頁。）有學(xué)者更進一步指出：“盡管各國立法體例不同，但從本質(zhì)上講，共同遺囑與繼承契約的法律性質(zhì)基本一致：都是雙方（多方）法律行為；都是關(guān)于繼承遺產(chǎn)方面的權(quán)利義務(wù)協(xié)議；都是對遺產(chǎn)作出的文件，等等。當(dāng)然，繼承契約的范圍可以比共同遺囑更廣。因此可以得出結(jié)論，繼承契約與共同遺囑是屬與種的關(guān)系——共同遺囑是繼承契約的一種，也是繼承契約最常用的一種�！保ㄗⅲ簠怯⒆耍骸墩摴餐z囑》，南京大學(xué)法律評論1996年春季號，第150頁。）但嚴格說來，繼承契約與共同遺囑仍有一定區(qū)別：
第一，法律屬性不同。共同遺囑是遺囑的一種特殊形式，而繼承契約則是契約或合同的特殊形式。共同遺囑不得違背遺囑的固有特性，仍屬于遺囑人以訂立遺囑的方式處分自己死后的遺產(chǎn)，從形式上起碼應(yīng)滿足遺囑的要求。繼承契約則與合同的程序、原則大致吻合，多采用公證的形式訂立，如瑞士民法典第512條規(guī)定，繼承契約須用公證遺囑的方式始生效力。德國民法雖要求以公證形式訂立繼承契約，但對夫妻之間或未婚男女之間所訂立的與婚姻契約結(jié)合于同一證書中的繼承契約，具有對婚姻契約規(guī)定的方式即可。
第二，意思表示一致的運行態(tài)勢不同。共同遺囑之意思表示是并行歸一的共同一致，屬于共同行為；而繼承契約之意思表示是雙向?qū)?yīng)的互動一致，屬于契約行為。
第三，內(nèi)容范圍不同。共同遺囑一般僅限于遺產(chǎn)處分，而繼承契約可涉及遺產(chǎn)處分、繼承人繼承權(quán)的放棄、不設(shè)立遺囑的允諾、扶養(yǎng)義務(wù)或終身定期金的承擔(dān)等多個方面。正因為如此，共同遺囑帶有鮮明的無償性，而繼承契約有一定的雙務(wù)、有償表現(xiàn)。
第四，法律效力有所不同。這不僅表現(xiàn)在共同遺囑的拘束力要弱于繼承契約，而且表現(xiàn)為共同遺囑原則上至少有一個死亡事實才能生效或部分生效，繼承契約則應(yīng)在有效成立時即開始生效，對雙方產(chǎn)生約束。
我國現(xiàn)行繼承法雖沒有直接反映出對繼承契約的態(tài)度，但民間長期沿用并得到法律認可的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議實為繼承契約中的一種，只是在適用范圍和對象上有明確限定而已。具體而言，其限定集中表現(xiàn)為二：一是在主體上，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議只能由遺贈人與非法定繼承人簽訂。法定繼承人在親屬法上負有強制性扶養(yǎng)“遺贈人”的義務(wù)，無需訂立協(xié)議即應(yīng)履行，也不允許通過繼承契約逃避扶養(yǎng)責(zé)任。二是在內(nèi)容上，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議嚴格限制在遺贈財產(chǎn)與生養(yǎng)死葬范圍內(nèi)，具有鮮明的雙務(wù)、有償特性，不存在第三人作為受益人，也不發(fā)生對繼承期待權(quán)作出任何積極或消極的約定。基于這兩方面的限定，形成了我國獨有的“繼承契約”制度。但美中不足的是，現(xiàn)行法的規(guī)定過于粗略，有必要參照國外繼承契約的立法模式加以完善，使之具體化、細密化。
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