[ 孫敏 ]——(2004-11-21) / 已閱19189次
淺議陪審制合議庭
孫敏 陸麗華
當(dāng)今世界各國(guó)的訴訟法上，都普遍確認(rèn)了陪審制合議庭作為一種基本的審判組織制度，在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中發(fā)揮了重要的作用。陪審制合議庭制度就是指國(guó)家審判機(jī)關(guān)吸收普通公民作為陪審員與法官一起審判案件實(shí)行集體審理和評(píng)議的合議庭制度。從歷史的角度來(lái)看，早期的陪審制合議庭在古希臘就存在，由雅典執(zhí)政官梭倫首創(chuàng)，“陪審法庭的原意為‘作為法庭的公民大會(huì)’（Assembly as A Court），……它是由行政官員于集市日在市場(chǎng)上審理訟案，并由有空暇的若干公民參加。然而，把這一做法制度化，則是司法上民主化的重要措施，后來(lái)成為雅典民主制度的一個(gè)重要組成部分，是公民‘參與審判’權(quán)利的表現(xiàn)�！盵1](p66)在現(xiàn)代社會(huì)，陪審制合議庭可分為兩類，分別是陪審團(tuán)制合議庭和參審制合議庭。陪審團(tuán)制合議庭是由普通公民組成陪審團(tuán)和法官共同審理案件。陪審團(tuán)與法官之間有明確的分工，相互之間獨(dú)立行使職權(quán)。陪審團(tuán)的職責(zé)是認(rèn)定案件的事實(shí)，法官則在陪審團(tuán)所認(rèn)定的事實(shí)基礎(chǔ)上對(duì)案件進(jìn)行法律適用。這類合議庭在英美法系國(guó)家普遍采用。參審制合議庭是由陪審員和法官共同組成的混合合議庭，是大陸法系國(guó)家實(shí)行陪審制的主要方式。陪審員和法官擁有同等職權(quán)，共同審理案件，共同決定事實(shí)和法律問(wèn)題。下面對(duì)這兩類合議庭分別進(jìn)行闡述，并進(jìn)一步論述我國(guó)陪審制合議庭的完善問(wèn)題。
一、陪審團(tuán)制合議庭
1066年，諾曼底公爵威廉征服英格蘭之后，他把諾曼人在審判中設(shè)立陪審團(tuán)的古老習(xí)慣帶到了英格蘭。后來(lái)，隨著《克拉靈頓詔令》和《韋斯特明斯特詔令》的頒布，在英國(guó)逐步確立了起訴陪審團(tuán)和審判陪審團(tuán)。由于起訴陪審團(tuán)的人數(shù)可以是12人至23人，而審判陪審團(tuán)人數(shù)固定為12人，所以前者稱為大陪審團(tuán)，后者稱為小陪審團(tuán)。英國(guó)在向外擴(kuò)張的同時(shí)，把陪審團(tuán)制度帶到了世界許多國(guó)家，但是運(yùn)作的最好的要數(shù)美國(guó)。在美國(guó)獨(dú)立之后，美國(guó)人民對(duì)陪審團(tuán)制度表現(xiàn)出了極大的尊重，由12名陪審員組成陪審團(tuán)參與審判的作法一直是美國(guó)各地法院采用的主要審判方式，到現(xiàn)在，即使在其他國(guó)家紛紛放棄陪審團(tuán)制度的時(shí)候，美國(guó)仍然對(duì)之情有獨(dú)鐘，不愿放棄。下面以美國(guó)為例對(duì)陪審團(tuán)制合議庭作進(jìn)一步闡述。
（一）陪審團(tuán)制合議庭的主要特點(diǎn)
1、選擇陪審團(tuán)是當(dāng)事人的權(quán)利
在美國(guó)，當(dāng)事人幾乎都有權(quán)獲得陪審團(tuán)的審判。但是在不同的訴訟中略有不同。在刑事訴訟中，美國(guó)聯(lián)邦憲法第三條規(guī)定，所有刑事案的審判，除彈劾案外，都必須有陪審團(tuán)出庭。第六條修正案規(guī)定，在所有刑事訴訟案中，被告都有權(quán)要求由案件發(fā)生地之州及區(qū)的公正的陪審團(tuán)予以迅速及公開(kāi)之審判。這條規(guī)定適用于由聯(lián)邦法院審判的刑事被告。第十四條修正案規(guī)定由州法院審判的刑事被告也享受這一權(quán)利。在民事訴訟中，憲法第七條修正案規(guī)定，在聯(lián)邦法院系統(tǒng)中，若涉訴金額超過(guò)20美元，民事訴訟當(dāng)事人便有權(quán)利獲得陪審團(tuán)審理。聯(lián)邦憲法沒(méi)有規(guī)定州法院受理的民事訴訟有得到陪審團(tuán)審理的權(quán)利，但許多州的憲法都規(guī)定有這項(xiàng)權(quán)利。選擇陪審團(tuán)審理是當(dāng)事人的一項(xiàng)憲法權(quán)利，這足以表明陪審團(tuán)制合議庭在美國(guó)是相當(dāng)重要。
2、陪審員構(gòu)成嚴(yán)格
陪審團(tuán)人數(shù)可以少于12人，但最少不得少于6人。陪審團(tuán)隨機(jī)組成，一般是從登記選民的名單中挑選，來(lái)源于當(dāng)事人所在社區(qū)的各個(gè)階層。美國(guó)憲法規(guī)定，陪審員必須是從訴訟人所在社區(qū)的各個(gè)階層中挑選出的。陪審員應(yīng)該與本案無(wú)利害關(guān)系，不偏袒任何一方，也不對(duì)任何一方心存偏見(jiàn)。這是擔(dān)任陪審員的首要條件。此外，能夠理解訴訟程序；還應(yīng)該身體狀況良好，能勝任陪審員工作，至少受過(guò)最低限度的教育，18歲以上，懂英語(yǔ)等等。選擇陪審團(tuán)時(shí)，需要將一大群待定陪審員召集到法院。法官和律師就從這些人中挑選12人（或少于12人）作為本案的陪審員。挑選合格的陪審員有兩個(gè)步驟：一是預(yù)先審核，即法官和律師向陪審員候選人提問(wèn)，陪審員候選人回答，[2]以此確定他們是否符合陪審員的條件。二是無(wú)因排除，即在預(yù)先審核的基礎(chǔ)上，雙方當(dāng)事人還可以在不經(jīng)法官同意的情況下排除候選人，而不需要說(shuō)明理由。每一方當(dāng)事人都只能使用有限的無(wú)因排除機(jī)會(huì)。這個(gè)規(guī)則有個(gè)例外，當(dāng)事人不能基于種族、民族或性別原因通過(guò)無(wú)因排除取消候選人資格。
3、陪審團(tuán)的職責(zé)在于事實(shí)認(rèn)定，但也可以拒絕不公正的法律適用
由于英美法系奉行當(dāng)事人主義的訴訟模式，在訴訟中雙方當(dāng)事人居于主導(dǎo)地位，獨(dú)立地決定傳喚盤(pán)問(wèn)證人，法官只是消極地主持庭審活動(dòng)，而陪審團(tuán)比法官更為消極，就靜坐一旁聽(tīng)取控辯雙方的辯論。辯論結(jié)束之后，陪審團(tuán)就對(duì)案件事實(shí)作出認(rèn)定，陪審團(tuán)不僅僅被告知認(rèn)定事實(shí)，而且法官也不能指示陪審團(tuán)有關(guān)事實(shí)的裁決，不能剝奪陪審團(tuán)對(duì)于被告人反對(duì)意見(jiàn)的考慮。與證據(jù)一樣，陪審團(tuán)有權(quán)根據(jù)自己內(nèi)心的良知，來(lái)判斷法律。有時(shí)，證據(jù)確鑿，被告人自己也承認(rèn)，應(yīng)判有罪，但陪審團(tuán)卻可以裁決被告人無(wú)罪，而使法律無(wú)效（Jury Nullification），法官必須服從陪審團(tuán)的無(wú)罪裁決。[3]
4、陪審團(tuán)秘密獨(dú)立裁決
在法庭辯論結(jié)束，法官宣布休庭，陪審團(tuán)就進(jìn)入裁決階段。陪審團(tuán)的裁決是秘密進(jìn)行的，他被暫時(shí)隔離起來(lái)，掐斷與外界的任何聯(lián)系，直至作出裁決。陪審團(tuán)的裁決也是獨(dú)立的，不受任何影響，沒(méi)有任何壓力。每個(gè)陪審員只根據(jù)自己的內(nèi)心良知來(lái)表決案件，“即使作出的裁決使法官不高興，陪審員也從來(lái)不會(huì)受懲罰的。”[4]裁決的通過(guò)是一致同意，如果達(dá)不成一致意見(jiàn)，陪審團(tuán)將被“掛”起來(lái)。[2]通常重新組建另一陪審團(tuán)重新審理案件。
（二）陪審團(tuán)制合議庭的理念
盡管世界上許多國(guó)家越來(lái)越少地運(yùn)用陪審團(tuán)制合議庭，但在美國(guó)還依然運(yùn)用，尤其是在刑事訴訟中，原因在于陪審團(tuán)制度被視為是憲政民主的關(guān)鍵部分之一。在美國(guó)人看來(lái)，除了選舉之外，他們還擁有極大的控制政府的權(quán)力，這就是陪審團(tuán)。“陪審團(tuán)傳統(tǒng)上被視為一個(gè)政治機(jī)構(gòu)，不僅有職權(quán)在個(gè)案中分配正義，而且有義務(wù)實(shí)施《權(quán)利法案》，恰恰就像三個(gè)常設(shè)的政府機(jī)構(gòu)，它對(duì)具體的法律擁有否決權(quán)。” [4]杰弗遜說(shuō)：“我認(rèn)為陪審團(tuán)就像人們?cè)O(shè)計(jì)的‘錨’，通過(guò)這個(gè)‘錨’，政府就會(huì)被控制在憲法原則的范圍內(nèi)�！� [4]正是陪審團(tuán)能夠促進(jìn)美國(guó)在憲法框架下走在民主之路上，從而避免司法專制和獨(dú)裁。
當(dāng)然，陪審團(tuán)制合議庭制度并不是沒(méi)有缺陷，選擇中立的陪審員非常不容易，“做一個(gè)毫無(wú)偏見(jiàn)的陪審員是困難的�！盵5]陪審員缺乏法律知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，很難作出公正的裁判，陪審員與訓(xùn)練有素的、富有經(jīng)驗(yàn)的、具有職業(yè)紀(jì)律約束的法官相比，顯然不具有擔(dān)當(dāng)審判重任的能力。此外，采用陪審團(tuán)導(dǎo)致訴訟程序復(fù)雜、費(fèi)用過(guò)大。但是美國(guó)著名法官喬恩在總結(jié)美國(guó)的陪審制度時(shí)說(shuō)：“我是一個(gè)陪審制度的堅(jiān)決信仰者。陪審制度是司法審判程序中重要的一項(xiàng)，它比其他制度更能決定許多問(wèn)題，許多對(duì)陪審制度的不良批評(píng)都不足以掩蓋該制度的優(yōu)點(diǎn)。陪審制度實(shí)際上并不是一個(gè)十全十美的制度，它需要法官和律師在陪審審判過(guò)程中，投入大量的精力及工作，亦惟有在此條件之下，才能使陪審審判結(jié)果正確完美。如果律師對(duì)案件沒(méi)有充分準(zhǔn)備或法官與律師的才能不平衡，法官就必須付出加倍的工作去幫助陪審團(tuán)從對(duì)案情的混淆困擾中逐漸求得公平正確的審判功能�！盵6](p381-382)
二、參審制合議庭
近代大陸法系各國(guó)的訴訟制度中并沒(méi)有陪審制合議庭。到1789年，法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命給法國(guó)司法制度的改革提供了試驗(yàn)的機(jī)會(huì)，在制度上引進(jìn)了英國(guó)的陪審團(tuán)制合議庭，然而在實(shí)踐中并未取得預(yù)期的效果，于1811年廢除了。雖然該“試驗(yàn)”以失敗告終，卻建立了具有法國(guó)特色的審判陪審制度，陪審員從當(dāng)?shù)鼐用裰挟a(chǎn)生，與法官一起審理案件，一起做出判決，這就是參審制合議庭。當(dāng)今，參審制合議庭制度以德國(guó)最為典型，下面以德國(guó)為例進(jìn)行闡述。
（一）參審制合議庭的主要特點(diǎn)
1、參審制合議庭廣泛運(yùn)用
德國(guó)比任何歐洲大陸國(guó)家都更加廣泛地使用參審制合議庭來(lái)處理案件。在德國(guó)所有州的初級(jí)法院中，普通公民都有權(quán)參加一些類型案件的判決過(guò)程；普通的德國(guó)公民控制著商務(wù)、刑事、勞工及社會(huì)保險(xiǎn)法院中由三人組成的合議庭中的多數(shù)投票權(quán)。此外，在農(nóng)業(yè)案以及多數(shù)涉及公職人員、士兵和非政府專職人員的紀(jì)律處分和個(gè)人糾紛案件中，陪審員在所有州的初級(jí)法院持多數(shù)投票權(quán)。即使在稅務(wù)和行政法事宜以及大部分最嚴(yán)重的刑事案件中，陪審員也參與其判決過(guò)程，盡管他們?cè)谟?人組成的合議庭中占少數(shù)。德國(guó)司法系統(tǒng)中充滿了公眾大量參與的氣氛。[7](p485-486)
2、陪審員選拔具有一定的隨意性
德國(guó)的陪審員任期4年，每一位陪審員每年參加幾天審判——法律建議的標(biāo)準(zhǔn)是每月一次。每4年一次選拔陪審員的程序分為提名和遴選兩個(gè)階段。[8](p174-176)
提名主要遵循有關(guān)法律規(guī)定的合格要件（行為能力、年齡、任公職）等等，此外，法律還賦予地方當(dāng)局極大的提名權(quán)。但是各地方當(dāng)局的提名做法有極大的差異。一些地方當(dāng)局通過(guò)編制一個(gè)基本上是隨機(jī)的居民名單進(jìn)行提名。其他的地方當(dāng)局則實(shí)際上將這個(gè)任務(wù)委托給在市議會(huì)有議席的政黨。在柏林，當(dāng)局允許警方否決臨時(shí)性的名單。
在遴選階段，由遴選委員會(huì)從被提名人中挑選陪審員。遴選委員會(huì)由1位法官擔(dān)任主席，除了州政府的1名行政官員外，還包括在司法區(qū)域內(nèi)由民選的地方政府所挑選的10位公民。遴選委員會(huì)的工作方法在各地也大不相同，他們認(rèn)為，陪審員應(yīng)來(lái)自廣泛的職業(yè)團(tuán)體這一點(diǎn)十分重要，但是在實(shí)踐中，對(duì)這一想法的實(shí)施卻隨隨便便。他們偏愛(ài)的職業(yè)群體是：教師、文職官員、社會(huì)福利工作者、管理人員。結(jié)果，文職官員和其他白領(lǐng)職員有相對(duì)過(guò)多的代表，而家庭主婦和藍(lán)領(lǐng)雇員的代表相對(duì)過(guò)少。對(duì)陪審員可以適用回避規(guī)則，但是在德國(guó)并沒(méi)有美國(guó)陪審團(tuán)預(yù)先資格審查那樣的類似制度。盡管法律規(guī)定，被提名人的名單應(yīng)是“社會(huì)各階層”的代表，但實(shí)際做法似乎都并不試圖達(dá)到那個(gè)目的。
總之，這種遴選制度有一種隨意性，這使得它與它所服務(wù)的、經(jīng)過(guò)精心設(shè)計(jì)的法庭體制形成奇特的對(duì)比。挑選那些對(duì)審判有興趣的和感到適合該工作的公民的善意努力，也許因減少陪審員群體的多樣性而削弱其角色的效果。
3、陪審員與法官具有同樣的職責(zé)
德國(guó)的陪審員與法官要承擔(dān)同樣的職責(zé)，對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定，法律的適用都有權(quán)獨(dú)立決定。陪審員只能通過(guò)在法院進(jìn)行開(kāi)庭審理后才能被罷免，不可能出現(xiàn)像美國(guó)那樣被“掛”起來(lái)的情況。他們宣誓就職后，必須主持正義，嚴(yán)格遵循司法程序，保守司法秘密，依法裁決案件。德國(guó)的參審制合議庭制度，實(shí)際上將“失審”的職能從其制度中排除了。法官有義務(wù)在他們?yōu)閰徶坪献h庭的書(shū)面判決中，指出錯(cuò)誤裁判理由。因此，企圖歪曲或無(wú)視法律的陪審員會(huì)遭到法官的反詰：“這將被上訴推翻�！盵8](p181)
4、陪審員易受法官的影響
陪審員的獨(dú)立雖然有法律保證，但他們?nèi)匀挥锌赡苁芊ü俚挠绊�。與美國(guó)不同的，陪審員與法官一起共同決策，并不能單獨(dú)地進(jìn)行裁決，人數(shù)上，參審制合議庭的陪審員比陪審團(tuán)制合議庭的陪審員人數(shù)要少，“團(tuán)體較小，克服其成員偏見(jiàn)以獲得準(zhǔn)確結(jié)果的可能性就越小。” [10](p179)由于大陸法系奉行職權(quán)主義訴訟模式，以法官為中心，法官調(diào)控庭審過(guò)程，占主導(dǎo)地位。法官在訴訟全過(guò)程中一直參加，而陪審員僅僅在開(kāi)庭時(shí)才介入案件，自然他與法官所獲得的案件信息不對(duì)稱，再加上專門(mén)知識(shí)的缺乏，司法經(jīng)驗(yàn)的不足，所以非常容易受到法官的影響，從而喪失其獨(dú)立性。
（二）對(duì)參審制合議庭的評(píng)價(jià)
德國(guó)允許陪審員參與案件審理有幾種理由：它能夠?qū)Ｖ浦髁x進(jìn)行制約，保證判決的獨(dú)立性，從而提倡民主化；它有助于公民權(quán)利和義務(wù)的教育；能使法院做出的判決合法化。此外，因?yàn)榕銓弳T協(xié)助法官裁決案情以及法律問(wèn)題，所以他們能夠充當(dāng)保證司法程序公平的角色。更為重要的是，他們的個(gè)人的經(jīng)歷能為解決有關(guān)案情疑點(diǎn)帶來(lái)特殊的見(jiàn)解。[7](p486)這些與陪審團(tuán)制合議庭是相同的。然而，參審制合議庭制度也有一些不足之處。德國(guó)陪審員的選拔沒(méi)有美國(guó)陪審團(tuán)成員嚴(yán)格，不存在“預(yù)先審核”和“無(wú)因排除”的步驟；陪審員職權(quán)比陪審團(tuán)大，可以認(rèn)定法律問(wèn)題，但是由于缺乏專業(yè)知識(shí)，使得該職權(quán)難以發(fā)揮；陪審團(tuán)有權(quán)就案件事實(shí)作出獨(dú)立的裁決，不易受法官影響，而陪審員卻不具備，后者只能與法官一起共同決策，容易受法官的影響，再加上參審制合議庭遵循職權(quán)主義，以糾問(wèn)的方式進(jìn)行，陪審團(tuán)制合議庭遵循當(dāng)事人主義，充滿著對(duì)抗色彩，所以法官的表現(xiàn)也不一樣，前者積極地主導(dǎo)案件，后者消極審判。由此，參審制合議庭的運(yùn)行效果可能并不好。
在德國(guó)，關(guān)于參審制合議庭制度的實(shí)證研究最著名的是Klausa于1972年發(fā)表的一篇調(diào)查報(bào)告。這篇調(diào)查報(bào)告比較了不同類型參審制合議制度實(shí)施的效果，發(fā)現(xiàn)法官與陪審員多數(shù)贊成廢除參審制合議制度；一般民眾參與審判的意愿確實(shí)不高。而Casper/Zeisel在1972年發(fā)表的報(bào)告則清楚說(shuō)明法官在刑事案件審判過(guò)程中居于主導(dǎo)地位。當(dāng)法官與陪審員意見(jiàn)相左時(shí)，只有21%的案件陪審員發(fā)生了影響力，但在統(tǒng)計(jì)上若把被告認(rèn)罪的案件計(jì)算進(jìn)去，這個(gè)比例立刻降到1.4 %。[9](p93)德國(guó)的實(shí)證研究表明，參審制合議制度實(shí)際運(yùn)行效果并不好。
三、我國(guó)陪審制合議庭的完善――從解決“陪而不審”的視角
秉承大陸法系傳統(tǒng)，我國(guó)的人民陪審制通過(guò)陪審員與審判員共同組成合議庭的方式進(jìn)行運(yùn)作。我國(guó)的陪審制合議庭，實(shí)質(zhì)上是參審制合議庭。眾所周知，其實(shí)際運(yùn)行的效果并不理想，主要表現(xiàn)為合議庭中的陪審員“陪而不審”，陪審制的應(yīng)有預(yù)期功能未能得到發(fā)揮與體現(xiàn)。所以，解決“陪而不審”問(wèn)題，既是確保陪審制合議庭合理運(yùn)作的核心，同時(shí)也是完善我國(guó)人民陪審制的重要基礎(chǔ)。
對(duì)于“陪而不審”問(wèn)題產(chǎn)生的原因，目前實(shí)務(wù)界中普遍存在著一種誤區(qū)：將其片面地歸咎于陪審員法律素質(zhì)不高。2003年江蘇省高院向最高院提交的“關(guān)于制定第二個(gè)法院五年改革綱要的專題報(bào)告”中指出，完善人民陪審制，首先要嚴(yán)格人民陪審員的任職條件。任職條件包括：品行端正、作風(fēng)正派、有社會(huì)公信；有一定的法律知識(shí)或某領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)等。2004年7月最高院制定的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人民法院基層建設(shè)的若干規(guī)定》（征求意見(jiàn)稿）中規(guī)定，要加強(qiáng)對(duì)人民陪審員的選聘和指導(dǎo)工作。……要對(duì)人民陪審員加強(qiáng)在法律知識(shí)，特別是訴訟程序規(guī)則、人民陪審員行使權(quán)利義務(wù)方面的培訓(xùn)和指導(dǎo)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，對(duì)于人民陪審員無(wú)論怎樣加強(qiáng)選任和指導(dǎo)，絕大多數(shù)情況下不可能使其與法官具有同樣的法律素質(zhì)。僅以提高陪審員法律素質(zhì)為切入點(diǎn)，解決“陪而不審”問(wèn)題，必然要走進(jìn)“死胡同”。其實(shí)，“陪而不審”現(xiàn)象的產(chǎn)生，還有著下列方面的深刻原因。
第一，制度原因：陪審員功能和權(quán)力定位不準(zhǔn)確。我國(guó)的陪審制，概括性地賦予了陪審員一切審判權(quán)力，其中相當(dāng)部分是憑其素質(zhì)無(wú)法行使的權(quán)力，以此評(píng)價(jià)陪審員，只能得出其沒(méi)有行使審判權(quán)的結(jié)論；而對(duì)于陪審員有能力行使的特有權(quán)力，法律沒(méi)有予明確與強(qiáng)調(diào)，也不利于陪審員行使該部分權(quán)力。這源于法院組織法和訴訟法中“陪審員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，同審判員有同等權(quán)利”的規(guī)定。建立陪審制的社會(huì)功能在于：提供公民政治參與的途徑，監(jiān)督司法權(quán)力的正當(dāng)行使，保障司法的人民性，體現(xiàn)社會(huì)的公正價(jià)值取向，以及使公民接受法治教育。[10]（參見(jiàn)張澤濤：《訟陪審制度的功能》人大復(fù)印資料《訴訟法學(xué)、司法制度》2002年第8期，p55—57。）從這些功能可見(jiàn)，陪審制合議庭中，陪審員與審判員應(yīng)該是相互獨(dú)立的雙方，而不應(yīng)完全等同、融為一體；他們均應(yīng)有專屬于己方的相對(duì)獨(dú)立的權(quán)力行使空間。所謂相對(duì)獨(dú)立是指可以相互影響卻不相互干涉。西方法治國(guó)家中，陪審團(tuán)制合議庭仍發(fā)揮作用的原因和參審制合議庭功能日漸式微的原因，均在于此。
第二，實(shí)踐原因：陪審員沒(méi)有履行職責(zé)的客觀條件。陪審制本質(zhì)上是一種與當(dāng)事人主義訴訟模式相適應(yīng)的審判制度。我國(guó)當(dāng)前的審判方式經(jīng)改革后雖吸收借鑒了許多當(dāng)事人主義的合理因素，但仍帶有一定的職權(quán)主義色彩。審判員職權(quán)的行使是以較為充分的庭前準(zhǔn)備工作為保障的，如庭前閱卷、證據(jù)交換等。我國(guó)的陪審實(shí)踐中，許多法院使用陪審員的指導(dǎo)思想是，借陪審員解決辦案人員緊張的矛盾。同時(shí)，陪審員大多是兼職，本身時(shí)間、精力方面就受限制。陪審員并不參與案件審理的全過(guò)程，只參加庭審和合議兩個(gè)環(huán)節(jié)。由于陪審員沒(méi)有進(jìn)行充分的庭前準(zhǔn)備，而審判員駕馭庭審和當(dāng)事人開(kāi)展庭審活動(dòng)，均以審判員是否聽(tīng)清弄懂為目標(biāo)，較少兼顧陪審員，故陪審員參與庭審的效果難以得到保障。要求其在合議中庭評(píng)議發(fā)表實(shí)質(zhì)性意見(jiàn)，實(shí)在勉為其難。
第三，體制原因：責(zé)任機(jī)制不合理。一方面，合議庭中的陪審員雖享有廣泛的審判權(quán)，但對(duì)案件的裁判結(jié)果不負(fù)任何責(zé)任；另一方面，合議庭中的審判員需對(duì)案件的裁判結(jié)果負(fù)全部責(zé)任。在這種權(quán)力與責(zé)任不相對(duì)稱的構(gòu)造中，陪審員與審判員意見(jiàn)一致或陪審員的意見(jiàn)審判員認(rèn)為可以接受時(shí)，不會(huì)發(fā)生問(wèn)題；如果陪審員意見(jiàn)與審判員意見(jiàn)相反，且為多數(shù)意見(jiàn)時(shí)，就可能產(chǎn)生審判員要為陪審員意見(jiàn)承擔(dān)責(zé)任的后果。在前一種情況下，陪審員的作用難以體現(xiàn)，給人造成“陪而沒(méi)有審”的錯(cuò)覺(jué)；在后一種情況中審判員出于自負(fù)其責(zé)的考慮，必然要努力地說(shuō)服陪審員接受自己的意見(jiàn)，而陪審員也會(huì)出于審判員需負(fù)責(zé)任的考慮，處于不過(guò)分堅(jiān)持自己的意見(jiàn)，這客觀地使陪審員處于“陪而不便審”的尷尬境地。
上述這些制約陪審員功能發(fā)揮的因素，是參審制合議庭制的共性問(wèn)題，更是該制度的內(nèi)在結(jié)構(gòu)性矛盾。因?yàn)榕銓徶朴兄豢商娲拿裰髡涡怨δ埽瑢?duì)其不能廢除，只能加以改造。該過(guò)程中需要吸收借鑒陪審團(tuán)制合議庭的合理要素。
1、明確陪審員的專屬權(quán)力范圍。
陪審員權(quán)力范圍的確定,取決于兩個(gè)要素：陪審制度功能的實(shí)現(xiàn)和憑借陪審員自身素質(zhì)力所能及。有觀點(diǎn)認(rèn)為陪審制的審判功能在于增強(qiáng)審判的情理性。裁判大前提的內(nèi)容，既蘊(yùn)涵有法官的所指示的法律條文所規(guī)定的精神，更多的則是陪審團(tuán)自身對(duì)案件性質(zhì)、法律意義、社會(huì)影響和判決效果一的看法和期望，所依據(jù)的是普通人和社會(huì)大眾的立場(chǎng)，價(jià)值觀和生活邏輯。陪審團(tuán)將社會(huì)生活中的“活法”——習(xí)慣、道德、倫理規(guī)則嫁接到法律適用過(guò)程中來(lái)，為最后判決的正當(dāng)性尋找充足的理由，并將判決的社會(huì)效用發(fā)揮到最大。[11](陳林林：《陪審在現(xiàn)代法治社會(huì)中的功能》，《中外法學(xué)》，2001年第4期，p494。)對(duì)此筆者表示贊同。法院應(yīng)當(dāng)有能力解決法律專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的一切問(wèn)題，這并不需要外來(lái)力量的輔助；需要的是防止審判與民眾的過(guò)分隔閡與對(duì)立，而陪審制恰恰是聯(lián)系審判與民眾的有效橋梁。滿足陪審制的審判功能，陪審員只需要具有“普通理性人”的基本素質(zhì)即可。確保陪審員產(chǎn)生的普通性，也是司法民主化的重要體現(xiàn)。
依據(jù)上述兩個(gè)要素，尋找審判權(quán)中可以專屬于陪審員的權(quán)力，筆者認(rèn)為主要有三項(xiàng)：一是事實(shí)認(rèn)定中對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的把握。即以排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)或蓋然性優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)最終確定刑事案件或民事案件事實(shí)的權(quán)力。二是既定法律的理解與推理。即對(duì)可能適用的法律條文進(jìn)行文義解釋、情理解釋或進(jìn)行演繹推理、辯證推理的權(quán)力。三是法律適用中的自由裁量權(quán)。如刑事案件中從重、從輕幅度的最終確定；民事案件中彈性標(biāo)準(zhǔn)的使用等。因?yàn)椋惺惯@三項(xiàng)權(quán)力，審判員也是把自己假設(shè)為“理性人”所進(jìn)行，更多是依據(jù)情理而不是法律專業(yè)知識(shí)；陪審員作為直接來(lái)自社會(huì)民眾的一員，完全有能力行使，且行使結(jié)果更能貼近與體現(xiàn)社會(huì)性要求。需說(shuō)明的是，上述三項(xiàng)權(quán)力專屬于陪審員不是指審判員不能行使，而是指陪審員只能就這三項(xiàng)權(quán)力與審判員共同平等地行使。
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