[ 朱光忠 ]——(2004-11-3) / 已閱57079次
公司章程若規(guī)定，股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，必須經(jīng)過全體股東的1/3(甚至更低比例)同意。這樣的規(guī)定是否有效?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是無效條款。因?yàn)椤豆痉ā返?5條第二款規(guī)定“必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”屬于強(qiáng)制性規(guī)范�！斑^半數(shù)同意”是最低要求，并非指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)。如果公司章程的規(guī)定低于公司法的最低要求，則此種規(guī)定應(yīng)當(dāng)是無效的。
3、公司法未規(guī)定時，章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款的效力。
有些公司在章程中規(guī)定，股東要求轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，必須提起3個月（時間或長或短）向董事會書面提出。這樣的規(guī)定，是有效還是無效？公司法沒有涉及。實(shí)踐中有不同意見，持無效觀點(diǎn)者認(rèn)為，股東有轉(zhuǎn)讓股權(quán)的自由，公司章程不得超越公司法的范圍對股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題作出特別限制。持有效觀點(diǎn)者認(rèn)為，公司章程可以在不與公司法規(guī)定沖突的前提下作出特別規(guī)定。筆者贊同后一種觀點(diǎn)，即有效論。
首先，根據(jù)我國《公司法》第22條的規(guī)定，有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明“股東轉(zhuǎn)讓出資的條件”。轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件若僅僅指公司法規(guī)定的條件，那章程又何必寫入?對于公司章程的記載事項(xiàng)，通說分為三類：絕對必要記載事項(xiàng)、相對必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。 我國《公司法》未作此劃分，但學(xué)者多認(rèn)為《公司法》第22條第一款規(guī)定的前十項(xiàng)屬于絕對必要記載事項(xiàng)。 ，因此，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件作為章程絕對必要記載事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)作哪些規(guī)定呢？對此，一些國家對公司章程實(shí)行“不得重復(fù)”原則，如美國《示范公司法（修訂本）》規(guī)定，“在公司章程中不需要開列任何在本法中已列舉的公司權(quán)利”。 我國公司制度實(shí)行時間較晚，公司行為不規(guī)范，股東的公司法律意識不強(qiáng)，尚無“不重復(fù)”原則的限制。但毫無疑問，章程可以并且應(yīng)當(dāng)在不違背法律的前提下對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件予以細(xì)化和補(bǔ)充。江平教授認(rèn)為，章程是由投資人自己制定的，它不能違反公司法強(qiáng)制性規(guī)定，但仍可作出許多自己的規(guī)定。
其次，認(rèn)定有效體現(xiàn)了股東的意思自治原則。公司法具有私法性質(zhì)。私法自治、權(quán)利本位等原則都適用于公司法。 所以，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，公司法中仍要貫徹股東、當(dāng)事人意思自治原則，否則會變成僵化的公司法。
最后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓作為一種交易行為，應(yīng)當(dāng)允許章程對交易條件作出規(guī)定。如法國《商事公司法》第47條規(guī)定，除章程有限制性規(guī)定外，股份在股東之間自由轉(zhuǎn)讓。
三、股東變更登記對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的影響。
（一）、股東變更登記與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立。
我國《公司登記管理?xiàng)l例》第23條規(guī)定，公司變更登記事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向原公司登記機(jī)關(guān)申請變更登記。未經(jīng)核準(zhǔn)變更登記，公司不得擅自改變登記事項(xiàng)。該條例第31條同時規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更股東的，應(yīng)當(dāng)自股東發(fā)生變動之日起30日內(nèi)申請變更登記，并應(yīng)當(dāng)提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明”。我國《公司法》第36條規(guī)定：“股東依法轉(zhuǎn)讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊。”根據(jù)上述法律規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)涉及兩個登記變更，一個是股東工商登記的變更，另一個是公司股東名冊的變更。“兩個變更”對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立是否有聯(lián)系或者影響？筆者認(rèn)為，“兩個變更”與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立沒有聯(lián)系，也沒有影響。因?yàn)楹贤瑢儆诤弦夥懂�，合同體現(xiàn)的是當(dāng)事人的主觀意思表示，不涉及效力評價問題。股權(quán)轉(zhuǎn)讓人與受讓人就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要條款達(dá)成一致，或者符合我國《合同法》第37條等所規(guī)定的情形，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即告成立。登記等手續(xù)都是當(dāng)事人合意之外的因素，不屬于合同成立要件范疇。
（二）、股東變更登記與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效。
我國《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。例如，中外合資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同必須經(jīng)過原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，獲得批準(zhǔn)成為法定生效要件；國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同必須經(jīng)過政府或者主管部門的批準(zhǔn)，未經(jīng)批準(zhǔn)的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不發(fā)生法律效力�！逗贤ā返�45條規(guī)定，附生效條件的合同，自條件成就時生效。對這些方面，實(shí)踐中并無爭議，問題在于，如未辦理股東“兩個變更登記”，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力如何，公司法并未作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，未辦理股東變更登記并不影響合同的效力，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同仍然有效。
因?yàn)楣蓹?quán)轉(zhuǎn)讓合同是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，是一種債權(quán)行為，根據(jù)合同產(chǎn)生的權(quán)利是一項(xiàng)債權(quán)。債權(quán)為請求權(quán)、對人權(quán)、相對權(quán)。 因此，應(yīng)根據(jù)合同法、債法的規(guī)則來判定其效力。對于登記來說，主要是針對權(quán)利的轉(zhuǎn)移而言的。 特別是最高人民法院頒布《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》后，使這一問題變得更加明確，該解釋第9條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)第6條也作出了類似規(guī)定，即“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持�！�
股東變更登記既然不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件，那么股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同到底何時生效？筆者認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，并不能立即生效。因?yàn)槲覈痉ㄒ?guī)定，向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意。并且在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。而“不違反法律和社會公共利益”是合同的生效要件之一，合同之所以能產(chǎn)生法律效力，就在于當(dāng)事人的意思表示符合法律的規(guī)定。 并且《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋(二)》第16條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定，夫妻雙方（一方不是股東）協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東。綜上，筆者認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)在過半數(shù)股東通過并且其他股東均放棄優(yōu)先購買權(quán)時生效。未滿足此要件的，合同未生效。
（三）、股東變更登記與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行
實(shí)踐中，有人認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一旦生效，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的（股權(quán)）自動轉(zhuǎn)移至受讓人，受讓人即取得股東資格。這是一種誤解。因?yàn)楹贤纳Р坏扔诤贤穆男�。股�?quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效，只是確定了合同的可履行性。合同關(guān)系為達(dá)到一定法律目的之手段，其首要法律目的，乃在將債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)或與物權(quán)具有相等價值的權(quán)利。 因此，合同目的的實(shí)現(xiàn)，必須借助于履行行為。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，受讓人的主要履行義務(wù)是支付股份轉(zhuǎn)讓金，轉(zhuǎn)讓人的主要義務(wù)是將股權(quán)讓渡給受讓人。動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移以交付為準(zhǔn)（特別情形除外），不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記完成為準(zhǔn)。由于股權(quán)既不屬動產(chǎn)，也不屬不動產(chǎn)，自然不能套用此物權(quán)變動規(guī)則。股權(quán)（指有限公司，下同）與股票也不同。股票屬于有價證券，為特別動產(chǎn) 。記名股票以背書方式轉(zhuǎn)讓，無記名股票以交付為轉(zhuǎn)讓，若是上市公司股票，則通過證券交易所的自動交易系統(tǒng)進(jìn)行清算交割。
股權(quán)應(yīng)采取何種方式轉(zhuǎn)移，我國法律并未作出規(guī)定。理論上主要有以下三種觀點(diǎn)：
其一、工商變更登記說。認(rèn)為股權(quán)自公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記之日起轉(zhuǎn)移。理由有三：① 股東的股權(quán)產(chǎn)生于公司的登記和設(shè)立，其轉(zhuǎn)讓當(dāng)以登記為要件；② 出資證明書和股東名冊只是公司出具和控制的股權(quán)證明形式，易出現(xiàn)不規(guī)范的隨意行為，不具有登記所具有的公示力和公信力；③ 股權(quán)的價值甚至超過不動產(chǎn)，為防止和減少可能的紛爭，有必要規(guī)定與不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓類似的登記生效要件。 實(shí)踐中工商部門均持這種觀點(diǎn)，其法律依據(jù)是《國家工商行政管理局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的答復(fù)》（工商企字〔２０００〕第２６２號）中規(guī)定：“股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，出讓人與受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，受讓人直接支付出讓人已繳付公司的出資額，不必再向公司重新入資，經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)變更登記后，成為公司股東�！�
其二、股東名冊變更說。認(rèn)為股權(quán)自公司將受讓人等情況記載于股東名冊之日起轉(zhuǎn)移。理由是：公司股東名冊登記屬于商事登記之設(shè)權(quán)性登記。登記的性質(zhì)決定了相關(guān)權(quán)利何時誕生。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立之后，其僅在合同當(dāng)事人之間生效，其能否取得股權(quán)取決于公司的態(tài)度，公司的認(rèn)可在形式上表現(xiàn)為股東名冊的變更。只有在公司股東名冊變更之后，新老股東的交替方才在法律上真正完成。
其三、通知轉(zhuǎn)移說。認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當(dāng)書面通知公司依法辦理相關(guān)的變更手續(xù)，股權(quán)自公司收到轉(zhuǎn)讓人書面通知之日起轉(zhuǎn)移。
筆者贊同第三種觀點(diǎn)，即通知轉(zhuǎn)移說。
1、雖然《最高院關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》第9條后段規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移�！钡蓹�(quán)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的是股權(quán)，股權(quán)不是所有權(quán)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，股權(quán)是獨(dú)立的民事權(quán)利。 “股權(quán)是揉和財(cái)產(chǎn)權(quán)能和內(nèi)部管理權(quán)能于一體的獨(dú)立的權(quán)利形態(tài)，因此，股權(quán)就是股權(quán)，難謂界于物權(quán)與債權(quán)之間的權(quán)利�！� 顯然，該解釋系針對物權(quán)的變動而言，股權(quán)是否適用，值得商榷。
辦理股東工商變更登記，主要是出于一般行政管理的需要，與權(quán)利的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)無關(guān)。若以辦理工商變更登記為股權(quán)變動的生效要件，按照不動產(chǎn)變動的規(guī)則，工商部門應(yīng)頒發(fā)相應(yīng)的權(quán)利證書。實(shí)際上，工商部門并不頒發(fā)權(quán)利證書。受讓人無法知道自己何時成為公司股東。并且申請辦理變更登記的是公司而非合同當(dāng)事人，若是設(shè)權(quán)性登記，則申請辦理“過戶手續(xù)”的應(yīng)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人。從這個角度看，法律要求辦理股東工商變更登記僅是為了強(qiáng)化對公司的監(jiān)管。并無決定股權(quán)變動之意。
申請辦理工商登記之文件系公司制作并提交，公司辦理股東名冊變更（或者修改公司章程之“股東姓名、名稱及出資額” 條款）在前，辦理工商變更登記在后，實(shí)踐中往往是辦理了公司股東名冊或者章程關(guān)于股東條款的變更，但未及時或疏于辦理工商變更登記，因此，在公司股東名冊與工商登記文件記載不一致時，應(yīng)當(dāng)以公司的股東名冊或者章程為準(zhǔn)。
2、以公司股東名冊變更為股權(quán)變動之界點(diǎn)也不妥當(dāng)。
首先，我國《公司法》第36條規(guī)定：“股東依法轉(zhuǎn)讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊。”據(jù)此規(guī)定，公司辦理股東名冊變更是在“股東依法轉(zhuǎn)讓出資后”。公司辦理股東名冊變更之時，股權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)讓。
其次，實(shí)踐中，一些公司并未設(shè)置股東名冊，習(xí)慣上通過修改公司章程的股東條款來證明股東權(quán)的存在。若以股東名冊的變更作為股權(quán)變動的依據(jù)，可能引起不必要的糾紛發(fā)生。
再次，我國臺灣《公司法》規(guī)定，股單（指出資證明書）的轉(zhuǎn)讓，非經(jīng)受讓人的本名或名稱記載于股單，并將受讓人的本名或者名稱及住所記載于股東名簿，不得以其轉(zhuǎn)讓對抗公司。 臺灣《公司法》第12條規(guī)定,已登記之事項(xiàng)有變更者，應(yīng)為變更登記，否則不得以其事項(xiàng)對抗第三人。 日本《有限公司法》第20條規(guī)定，若股東疏于記載，則不得以其轉(zhuǎn)讓對抗公司和其他第三人�！俄n國商法》第337條規(guī)定第一款規(guī)定：“轉(zhuǎn)移記名股票，若未在股東名冊上記載受讓人的姓名及其住所，則不得對抗公司”。從上述相關(guān)規(guī)定可以看出，這些國家或地區(qū)均將股東名冊的變更作為股權(quán)變動的對抗要件，而非生效要件。
最后，出資證明書、股東名冊、工商登記文件均為股權(quán)的表現(xiàn)形式，只是持有人不同，出資證明書由股東持有，股東名冊由公司持有，工商登記文件存于公司登記機(jī)關(guān)。這“三種憑證”或是由公司簽發(fā)、記載，或者由公司申請辦理，均為公司所控制。而權(quán)利的轉(zhuǎn)移應(yīng)體現(xiàn)合同當(dāng)事人的意思，這三種股權(quán)表現(xiàn)形式所起的主要是證據(jù)作用。
3、“通知轉(zhuǎn)移說”的優(yōu)越性。
（1）股權(quán)表現(xiàn)的是一種價值形態(tài)，其轉(zhuǎn)移不可能像有體物一樣交付占有，其外在表現(xiàn)為“三種憑證”（出資證明書、股東名冊及工商登記文件），內(nèi)在屬性為“兩種權(quán)利”（參與公司管理的共益權(quán)和分配公司盈利的自益權(quán)）。一個完整的股權(quán)轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)包括公司對“三種憑證”的變更和受讓人對“兩種權(quán)利”的行使。并且“股權(quán)是既含權(quán)利，也含義務(wù)和責(zé)任的綜合性權(quán)益”。 故股權(quán)轉(zhuǎn)移應(yīng)符合其自身的特點(diǎn)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，轉(zhuǎn)讓人在書面通知公司依法辦理相關(guān)變更手續(xù)后，他在合同中的股權(quán)讓渡義務(wù)就已經(jīng)履行完畢。公司若怠于或者拒絕履行記載股東姓名/名稱、簽發(fā)出資證明書等法定義務(wù)，致使受讓人無法行使股東權(quán)的，受讓人可以起訴公司，要求公司履行記載、簽發(fā)義務(wù)。轉(zhuǎn)讓人若怠于或者拒絕通知公司辦理變更手續(xù)，受讓人可以起訴轉(zhuǎn)讓人履行通知義務(wù)。
（2）充分尊重合同當(dāng)事人的意思自治。有利于保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。不會因公司怠于或者拒絕辦理記載、簽發(fā)、申請等法定義務(wù)而影響受讓人行使股權(quán)。
（3）采取通知轉(zhuǎn)移方式，不僅簡便易行，有利于交易的效率，而且也有利于交易的安全�？梢源偈构炯皶r辦理相關(guān)變更手續(xù)，保持“三種憑證”的一致性。
（作者單位：中國德力西集團(tuán)法律中心）
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