[ 吳越 ]——(2004-10-18) / 已閱26470次
“個(gè)性化”的有限責(zé)任公司
——有限責(zé)任公司法草案簡(jiǎn)評(píng)
吳 越 西南政法大學(xué)教授 博導(dǎo)
本文的完成得到了歐盟的資助（中國(guó)歐盟法律和司法合作項(xiàng)目基金編號(hào)PMO/DF/02/006）。本文的觀點(diǎn)由作者自行負(fù)責(zé)，不代表歐盟立場(chǎng)。
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本文目次
引言
一、 有限公司的股東最高人數(shù)
二、 對(duì)股權(quán)繼承的限制
三、 有限公司章程的特征與示范法
四、 有限公司出資方式立法的微調(diào)
五、 有限公司的表決方式與股東會(huì)召開方式
六、 劃分有限公司規(guī)模的標(biāo)準(zhǔn)與董事、監(jiān)事制度
七、 有限公司董事會(huì)（或執(zhí)行董事）的權(quán)限
引 言
由“公司法修改”研究小組完成的《中國(guó)公司法修改草案建議稿》即將公開發(fā)行（王保樹主編，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年11月版，以下簡(jiǎn)稱草案）。筆者有幸較早地閱讀了這個(gè)草案的一部分條文和立法理由說明，讀后覺得這個(gè)草案基本上達(dá)到了王保樹教授(草案主要設(shè)計(jì)人)在該書的序言中明確的目標(biāo)，即致力于提高公司法的可操作性和可訴性；尊重公司的自治，適當(dāng)增加任意性規(guī)范。
草案共十一編316條，與現(xiàn)行公司法相比，主要是增加了總則規(guī)定，在有限責(zé)任公司一編中設(shè)專節(jié)增加了一人公司規(guī)定，此外草案也基本上采納了筆者初步起草的對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)與企業(yè)集團(tuán)的規(guī)定并專設(shè)第七編。
本文側(cè)重談?wù)劜莅笇?duì)有限責(zé)任公司的規(guī)定（第三編，第173至200條，初稿設(shè)計(jì)人趙旭東教授）。正如研究小組所強(qiáng)調(diào)的那樣，草案在有限責(zé)任公司的規(guī)定方面強(qiáng)調(diào)了有限公司兼具人合與資合色彩的性質(zhì)。應(yīng)當(dāng)說，與現(xiàn)有的公司法規(guī)定相比，草案對(duì)有限公司的規(guī)定更加突出了公司章程的自治性質(zhì)，可操作性也更強(qiáng)了。盡管學(xué)界近年來已經(jīng)結(jié)合世界潮流就公司法屬于強(qiáng)行法或任意法(管制與放松管制)展開了廣泛的討論，但是筆者看了這個(gè)草案之后，才真正看到了介于強(qiáng)行法與示范法之間的我國(guó)有限責(zé)任公司法的真實(shí)畫面，可以說這是一個(gè)接近完美的專家草案。
草案在保留現(xiàn)有公司法及相關(guān)規(guī)定中已經(jīng)得到實(shí)踐驗(yàn)證的法律條文之外，大量地借鑒了國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，幾乎每個(gè)條文后面都列有具有代表性的西方國(guó)家的相關(guān)法律條文和港澳及臺(tái)灣地區(qū)公司法的相關(guān)規(guī)定。對(duì)一些主要針對(duì)國(guó)內(nèi)公司法實(shí)踐而設(shè)計(jì)的條文，研究小組也做了詳細(xì)的說明，讓讀者一目了然。因此，筆者認(rèn)為，這的確是一部理想主義與現(xiàn)實(shí)主義相結(jié)合的草案（王保樹語）。筆者對(duì)“公司法修改”研究小組在沒有任何經(jīng)費(fèi)支持下以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度編寫草案的奉獻(xiàn)精神充滿敬意。
不過，筆者也發(fā)現(xiàn)，草案中個(gè)別地方仍然存在改進(jìn)的空間，尤其是在充分體現(xiàn)有限公司的本質(zhì)特征以及如何體現(xiàn)有限公司適合小型企業(yè)形式的方面。還有在提高有限責(zé)任公司法的可操作性方面，也存在微調(diào)的余地。筆者主張制訂單獨(dú)的有限責(zé)任公司法草案，以充分體現(xiàn)有限公司的特征，發(fā)揮股份公司與有限公司在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的不同作用（現(xiàn)代法學(xué)2003年2期），現(xiàn)在看來，盡管可以在一部法律中對(duì)有限公司和股份進(jìn)行既統(tǒng)一又區(qū)別的規(guī)定，但是應(yīng)當(dāng)盡量防止在結(jié)果上出現(xiàn)有限公司成為股份公司附庸的情形，例如臺(tái)灣學(xué)者在臺(tái)灣公司法修訂后已經(jīng)出現(xiàn)過有限公司存廢的爭(zhēng)論（ 【臺(tái)】林國(guó)全，臺(tái)灣地區(qū)有限公司法制之探討與應(yīng)有之修正方向，載王保樹主編，全球競(jìng)爭(zhēng)體制下的公司法改革，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003年版，第445-484頁），原因就在于改革之后的臺(tái)灣有限責(zé)任公司越來越接近閉鎖型股份公司了。筆者看到，研究小組在起草過程中已經(jīng)刻意突出有限公司與股份公司的區(qū)別，但是在某些方面，這種區(qū)別仍然不是很明顯。以下是筆者閱讀草案中有限公司規(guī)定后的一些不成熟的感想，唯愿一切關(guān)注公司法修訂與改革的人士，都積極參與到討論中來，因?yàn)椋?br>
任何改革都伴隨著思想的碰撞，無論是在改革前還是改革后。
一、有限公司的股東最高人數(shù)
草案第第174條規(guī)定： “有限責(zé)任公司由一個(gè)以上50個(gè)以下股東共同出資設(shè)立。”
承認(rèn)一人有限公司并專節(jié)規(guī)定一人公司是草案的亮點(diǎn)之一。不過，草案仍然將股東人數(shù)限制在50個(gè)以下是值得商榷的，建議取消股東人數(shù)限制的規(guī)定，理由如下：
首先，將來的有限公司將以私人投資者為主，尤其是夫妻性質(zhì)的、朋友性質(zhì)的或者家族性質(zhì)的小型有限公司將占相當(dāng)?shù)臄?shù)量。而股東人數(shù)少正是有限公司的特征。由于草案降低了有限公司的最低法定資本，僅3萬元，加之草案承認(rèn)了折中授權(quán)資本制并允許非現(xiàn)金出資，因此在將來私人出資人設(shè)立有限公司新時(shí)幾乎都不太可能超過50名，因?yàn)榘凑詹莅傅?76條規(guī)定推算，出資人只要拿1萬2千元現(xiàn)金作為第一筆出資就可以注冊(cè)有限公司，如果分?jǐn)偟?0個(gè)股東頭上，也就是每個(gè)股東僅出240元就可以了。因此，從設(shè)立法的角度看，已經(jīng)沒有必要限制最高人數(shù)，這是理由之一。
因此，有限責(zé)任股東超過50人的情形，主要出現(xiàn)在公司設(shè)立之后。從中國(guó)的國(guó)情看，由于集體企業(yè)和國(guó)有企業(yè)改制而形成的有限公司中職工股份的存在，使得目前的經(jīng)過改制的有限公司中股東人數(shù)超過50人的現(xiàn)象較為普遍。正是因?yàn)楝F(xiàn)行公司法對(duì)有限責(zé)任公司股東最高人數(shù)的限制，才導(dǎo)致實(shí)踐中改制公司存在很多問題。一個(gè)比較突出的現(xiàn)象是，在改制公司進(jìn)行設(shè)立登記時(shí)，由于有的工商局嚴(yán)格按照有限公司股東人數(shù)限制的規(guī)定辦事，使得公司的職工股東不能記載于登記時(shí)需要提交的股東名冊(cè)中，導(dǎo)致這部分職工雖然享有收益權(quán)（憑借公司內(nèi)部的股權(quán)證書）但無法正常行使表決權(quán)，加劇了這部分職工股東與現(xiàn)行董事會(huì)的矛盾；尤其時(shí)在換屆選舉董事會(huì)成員時(shí)，情形更是如此。根據(jù)筆者的調(diào)查，僅在重慶市渝中區(qū)的改制企業(yè)中，存在上述問題的遠(yuǎn)不只一家，可見問題的普遍性。如果取消限制，將有助于緩解這個(gè)問題。
第三，隨著私人性質(zhì)的，尤其時(shí)家族性質(zhì)的有限公司的增多，若干年后，必然發(fā)生因股權(quán)的世代繼承而自然增加股東數(shù)量的現(xiàn)象，這在西方國(guó)家尤其如此。況且草案的第183條明確承認(rèn)了對(duì)股權(quán)的繼承權(quán)�？梢栽O(shè)想，一個(gè)家族性質(zhì)的有限公司經(jīng)過若干代人的繼承，必然會(huì)出現(xiàn)股東人數(shù)超過50人的現(xiàn)象。
第四，從歐盟的情況看，法國(guó)、愛人蘭、盧森堡等少數(shù)國(guó)目前還有限制股東最高人數(shù)的規(guī)定。德國(guó)也曾經(jīng)規(guī)定，一旦有限公司股東超過50人，應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)改組為股份公司。但是絕大多數(shù)歐洲國(guó)家已經(jīng)取消了這一規(guī)定。理由在于，法律不能強(qiáng)制一個(gè)有限公司改組為股份公司，即使是合伙企業(yè)，也應(yīng)當(dāng)允許其成長(zhǎng)為大企業(yè)，換言之，有限公司雖然主要是為小企業(yè)而設(shè)計(jì)，但不意味著大企業(yè)就不能采用有限公司的形式。
第五，有限公司達(dá)到了大公司的規(guī)模，例如大型股份公司的規(guī)模，則可以按照公司大小的不同嚴(yán)格其內(nèi)部管理制度與財(cái)務(wù)制度，及其要求增加職工董事或監(jiān)事（參見草案第191條和190條和下文分析）。那么大企業(yè)與小企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢，從國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)看，判斷公司大小的標(biāo)準(zhǔn)主要不是股東人數(shù)，而主要是
（1） 公司的注冊(cè)資本，例如超過100萬元時(shí)；
（2） 公司的年銷售額或營(yíng)業(yè)額，例如超過500萬元；
（3） 公司雇傭員工的人數(shù)，例如超過200人時(shí)。
這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，比起“規(guī)模較大”或者“規(guī)模較小”等隨意性較大的標(biāo)準(zhǔn)而言相對(duì)客觀一些，易于操作。根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，就可以具體的要求那些公司可以簡(jiǎn)化會(huì)計(jì)制度，那些公司應(yīng)當(dāng)增加職工董事或者監(jiān)事了（詳見下文）。
總之，筆者認(rèn)為取消有限責(zé)任公司股東最高人數(shù)限制將更加符合公司法修改小組確定的公司法改革目標(biāo)，也符合國(guó)際通行的做法，反之保留限制性規(guī)定將不利于改組公司和公司股權(quán)的繼承。
二、對(duì)股權(quán)繼承的限制
草案第183條規(guī)定，“繼承發(fā)生時(shí)，除非股東持反對(duì)意見，死亡股東的繼承人當(dāng)然成為公司股東。股東持反對(duì)意見的，按本法規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則辦理”。
草案新增了關(guān)于股權(quán)繼承的規(guī)定，無疑是充分考慮到了國(guó)內(nèi)的公司法實(shí)踐和國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)。但是草案規(guī)定股權(quán)繼承時(shí)若股東持反對(duì)意見則應(yīng)當(dāng)按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定辦理的做法值得商榷，理由如下：
首先，按照一般的理解，股權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)，屬于絕對(duì)權(quán)利，而不是債權(quán)。除非法律有明確規(guī)定或者法院的判決，對(duì)股權(quán)的繼承權(quán)不能被剝奪。因此，股權(quán)的繼承也應(yīng)當(dāng)與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼承一樣，充分尊重權(quán)利人自己的意愿，不能簡(jiǎn)單地因?yàn)榈谌说漠愖h而剝奪權(quán)利人的意愿，這個(gè)意愿就體現(xiàn)在公司的章程或者死亡股東的遺囑中。若死亡股東未立下遺囑并且公司章程未約定，則只能按照法定繼承處理，而不能有第三人意志的干涉。
其次，在公司章程未作約定的前提下，實(shí)踐中股權(quán)的繼承權(quán)人也的確存在與其他現(xiàn)有股東不合的例子，影響到公司的正常經(jīng)營(yíng)甚至公司的存亡。現(xiàn)在具體分析一下。
若死亡股東占有公司的大部分股份，且繼承權(quán)人也繼續(xù)成為大股東，而該繼承權(quán)人或其法定的監(jiān)護(hù)人無力或無意經(jīng)營(yíng)公司，則大致出現(xiàn)三種情形。第一種情形則是繼續(xù)讓公司存在，為此又分兩種情況。首先，在保留股東身份的前提下，若繼承權(quán)人或其監(jiān)護(hù)人信任現(xiàn)有的某個(gè)股東，則該股東可能被任命為業(yè)務(wù)執(zhí)行人（執(zhí)行董事），若不信任現(xiàn)有股東，則可能委托第三人來作為執(zhí)行董事。第二種情形就是繼承權(quán)人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給現(xiàn)有的某個(gè)股東或第三人，以得到一定補(bǔ)償為前提退出公司。第三種情形就是繼承權(quán)人借助于表決權(quán)優(yōu)勢(shì)通過股東決議解散公司并進(jìn)行清算。解散公司和任命第三人經(jīng)營(yíng)公司也許不是維護(hù)公司自身長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的好辦法，但是這樣做是對(duì)繼承權(quán)的尊重，而不能因?yàn)樾」蓶|有異議就剝奪對(duì)股權(quán)的繼承權(quán)。
反之，若死亡股東系小股東，情況正好就反過來了。這時(shí)的繼承權(quán)人根本無法對(duì)抗繼續(xù)留在公司的大股東。若大股東對(duì)繼承權(quán)人的股東身份有意見，則繼承權(quán)人自己一般也不會(huì)選擇繼續(xù)其股東身份，因?yàn)榇蠊蓶|完全可以通過一些行為將其排擠出去。若僅僅是其他小股東對(duì)繼承權(quán)人的股東身份有異議，而大股東沒有異議，則更不能因?yàn)樵撔」蓶|有異議就剝奪其繼承股權(quán)的權(quán)利�？梢姡蓶|的異議權(quán)是否真正能夠有利于公司的管理與公司自身利益，本來就時(shí)值得商榷的。
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