[ 孫瑞璽 ]——(2004-9-28) / 已閱70494次
5、合并協(xié)議各方債權(quán)、債務(wù)的承繼方案；
6、職工安置辦法；
7、違約責(zé)任；
8、解決爭(zhēng)議的方式；
9、簽約日期、地點(diǎn)；
10、合并協(xié)議各方認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。
（二）通過(guò)合并協(xié)議
合并協(xié)議是導(dǎo)致公司資產(chǎn)重新配置的重大法律行為，直接關(guān)系股東的權(quán)益，是公司的重大事項(xiàng)，所以公司合并的決定權(quán)不在董事會(huì)，而在股東（大）會(huì)，參與合并的各公司必須經(jīng)各自的股東（大）會(huì)以通過(guò)特別決議所需要的多數(shù)贊成票同意合并協(xié)議。我國(guó)公司法第39條、第66條、第106條分別對(duì)有限責(zé)任公司、國(guó)有獨(dú)資公司和股份有限公司對(duì)合并需要股東（大）會(huì)特別決議通過(guò)。其中，有限責(zé)任公司股東會(huì)對(duì)公司合并的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)；國(guó)有獨(dú)資公司的合并應(yīng)由國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門決定；股份有限公司股東大會(huì)對(duì)公司合并作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)。
（三）編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單
（四）通知債權(quán)人和公告
我國(guó)公司法第184條第3款規(guī)定了通知債權(quán)人的程序和公告的方式。
該條規(guī)定，參與合并的公司“不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得合并”。表明我國(guó)公司法賦予了參與合并的公司債權(quán)人異議有阻止合并程序進(jìn)行的效力。
為了保護(hù)債權(quán)人，最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第32條規(guī)定：“企業(yè)進(jìn)行吸收合并時(shí)，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，公告通知了債權(quán)人。企業(yè)吸收合并后，債權(quán)人就被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人）隱瞞或遺漏的企業(yè)債務(wù)起訴兼并方的，如債權(quán)人在公告期內(nèi)申報(bào)過(guò)該筆債權(quán)，兼并方在承擔(dān)民事責(zé)任后，可再行向被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人）追償。如債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報(bào)過(guò)該筆債權(quán)，則兼并方不承擔(dān)民事責(zé)任。人民法院可告知債權(quán)人另行起訴被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人）。
（五）主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)
公司法第183條規(guī)定：“股份有限公司合并或者分立，必須經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)�！彼裕鞴軝C(jī)關(guān)的批準(zhǔn)是股份有限公司合并的必經(jīng)程序。
（六）辦理公司變更、注銷登記
公司合并后，登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記。被吸收公司因解散應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記。
六、異議股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)
異議股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，是指反對(duì)公司合并的股東，有權(quán)要求公司按照當(dāng)時(shí)公平價(jià)格購(gòu)買其股份。[7]該請(qǐng)求權(quán)是對(duì)異議股東利益的救濟(jì)。
關(guān)于異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的適用對(duì)象，有兩種不同的立法例。第一種立法例，如德國(guó)，規(guī)定回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)只適用于被吸收公司的股東。第二種立法例，如美國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等，規(guī)定回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)不僅適用于被吸收公司股東，而且適用于吸收公司股東。[8]如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第317條第1款規(guī)定，公司與其他公司合并時(shí)，董事會(huì)應(yīng)就合并有關(guān)事項(xiàng)作成合并契約，提出關(guān)于股東會(huì)股東在集會(huì)前或集會(huì)中，以書(shū)面表示異議，或以口頭表示異議，經(jīng)紀(jì)錄者，得放棄表決權(quán)，而請(qǐng)求公司按當(dāng)時(shí)公司價(jià)格收買其持有之股份。[9]
一般而言，公司吸收合并對(duì)合并雙方都會(huì)發(fā)生重大影響。對(duì)于吸收公司的股東，也會(huì)面臨公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)等方面的重大變化，所以，對(duì)吸收公司的股東與被吸收公司的股東一樣，也應(yīng)賦予其回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，始能體現(xiàn)法律上的公平。
對(duì)異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，我國(guó)公司法沒(méi)有規(guī)定。中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《上市公司章程指引》第173條規(guī)定，公司合并或者分立時(shí)，公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)采取必要的措施保護(hù)反對(duì)公司合并或者分立的股東的合法權(quán)益。但對(duì)如何保護(hù)異議股東的合法權(quán)益，卻沒(méi)有下文。只有中國(guó)證監(jiān)會(huì)《到境外上市公司章程必備條款》第149條第1款規(guī)定，公司合并或者分立，應(yīng)當(dāng)由公司董事會(huì)提出方案，按公司章程規(guī)定的程序通過(guò)后，依法辦理有關(guān)審批手續(xù)。反對(duì)公司合并、分立方案的股東，有權(quán)要求公司或者同意公司合并、分立方案的股東、以公平價(jià)格購(gòu)買其股份。公司合并、分立決議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作成專門文件，供股東查閱。但這一部門規(guī)章卻沒(méi)有普遍的法律約束力。
由此看來(lái)，對(duì)異議股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，法律解釋論已經(jīng)不能解決問(wèn)題，只能依靠立法論才能解決。
七、公司合并的法律效果
合同的法律效果有三：
1、公司消滅
在此特指被吸收公司消滅。由于消滅的公司的全部權(quán)利和義務(wù)已由吸收公司概括承受，所以，它的解散與一般公司的解散不同，無(wú)須經(jīng)過(guò)清算程序，公司法人人格直接消滅。
2、公司的變更
如前所述。
3、權(quán)利與義務(wù)的概括承受
公司法第184條和合同法第90條[10]對(duì)此均有規(guī)定。
八、公司合并無(wú)效之訴
我國(guó)公司法沒(méi)有直接規(guī)定公司合并無(wú)效制度。但是由于公司合并是參與合并的公司基于合并合同而進(jìn)行的法律行為，如合并行為存在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范的事由，利害關(guān)系人當(dāng)然可以提起請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效之訴。在此類訴訟中，應(yīng)注意以下三個(gè)方面的問(wèn)題：
（一）合并無(wú)效的原因
公司合并只要違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范，都可以作為合并無(wú)效的原因。在實(shí)務(wù)中，違反下列強(qiáng)制性規(guī)范是常見(jiàn)的導(dǎo)致公司合并無(wú)效的原因：
1、違反公司法第38條和103條規(guī)定，公司合并應(yīng)經(jīng)股東（大）會(huì)決議。
2、違反公司法第183條規(guī)定，股份有限公司合并，必須經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。
3、違反公司法第184條規(guī)定，債權(quán)人要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)擔(dān)保，但公司不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保。
（二）無(wú)效原因的補(bǔ)正
雖然公司合并存在無(wú)效的原因，但為了保護(hù)交易的安全，穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系，在法院判決合并無(wú)效之前，應(yīng)給予當(dāng)事人以補(bǔ)正的機(jī)會(huì)。若當(dāng)事人在法院判決前，補(bǔ)正有關(guān)無(wú)效原因，合并應(yīng)確認(rèn)有效�！蛾P(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第30條規(guī)定：“企業(yè)兼并協(xié)議自當(dāng)事人簽字蓋章之日起生效。需經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)的，兼并協(xié)議自批準(zhǔn)之日起生效;未經(jīng)批準(zhǔn)的，企業(yè)兼并協(xié)議不生效。但當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前補(bǔ)辦報(bào)批手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該兼并協(xié)議有效�！�
（三）合并無(wú)效的法律后果
1、恢復(fù)到合并前的狀態(tài)。在吸收合并中，消滅公司應(yīng)從存續(xù)公司中分離，存續(xù)公司進(jìn)行變更。
2、無(wú)效判決的溯及力的限制。合并無(wú)效的判決只對(duì)將來(lái)有效，不影響此前存續(xù)公司以合并有效為前提而產(chǎn)生的法律關(guān)系。如果合并無(wú)效判決溯及既往，自合并開(kāi)始無(wú)效，則影響交易安全，導(dǎo)致法律關(guān)系混亂，損害第三利益。
3、締約過(guò)失責(zé)任。我國(guó)合同法第58條后句的規(guī)定。[11]
九、不同種類公司之間合并的限制
我國(guó)公司法對(duì)此沒(méi)有規(guī)定，那么，在我國(guó)公司實(shí)踐中，應(yīng)如何處理這一問(wèn)題？
在理論上，這一問(wèn)題存在三種學(xué)說(shuō)：
（1）自由說(shuō)。認(rèn)為公司合并并不應(yīng)有種類的限制。
（2）嚴(yán)格限制說(shuō)。認(rèn)為只有同種類公司方可合并，并且，合并之后的公司仍應(yīng)為同種類公司。
（3）適當(dāng)限制說(shuō)。認(rèn)為對(duì)不同種類公司的合并采取適當(dāng)限制。
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