[ 韋群林 ]——(2004-9-6) / 已閱25919次
表達(dá)與判斷——律師與法官應(yīng)然關(guān)系的一種解說
韋群林
令人遺憾的法學(xué)問題
律師與法官的關(guān)系究竟如何，似乎不是一個值得花費太多筆墨探究的問題，至少在法治化程度較高的國家應(yīng)當(dāng)如此。因為在那里，就體制狀況而言，司法獨立已經(jīng)不僅僅是學(xué)者的描述和人民的夢想，而是一種活生生現(xiàn)實；法官只可能由優(yōu)秀的律師和杰出的法學(xué)家擔(dān)任，著名的法學(xué)教授們恐怕不會去費力研究“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”一類的課題的[1] ；法官與律師（檢察官也是律師的一種）的“法律職業(yè)共同體”已經(jīng)形成或易于形成，相互之間的對話容易實現(xiàn)，雖然對于具體案件，由于各自的職責(zé)不同而使得各自的觀點、結(jié)論未必一致、也沒有必要強(qiáng)求一致，但至少不大可能出現(xiàn)法官對律師意見“不知所云”或律師面對法官，常有的那種“秀才遇到兵、有理說不清”尷尬；“法官之上無法官”，案件大可以按照法定程序和證據(jù)規(guī)則，依據(jù)司法中立、訴訟親歷、訴訟效率的原理，有話當(dāng)面說、有證庭上舉、當(dāng)庭可判決，什么“審判委員會”意見、院長意見、向上級法院請示、上級法院座談會紀(jì)要、電臺報紙的“輿論”等等違背“司法獨立”基本要求的意見或做法，不僅法官不會考慮，律師往往也是聞所未聞、甚至大可放心地“置若罔聞”。
所以，法官和律師的關(guān)系就因法官、律師與法律的簡單關(guān)系——只服從法律——而凸現(xiàn)得十分簡單：法官只服從法律、有權(quán)依法、獨立、公正就案件本身進(jìn)行裁判；律師只需在庭上對審案法官依法、充分表達(dá)自己的觀點，不用懷疑法官聽不懂或無權(quán)聽取自己正確的觀點，更不用擔(dān)心法官聽懂后也不敢支持，從而再去設(shè)法尋求庭長、院長、人大、政法委或新聞媒介對案件的干預(yù)，更不敢貌似恭敬而內(nèi)心藐視法官，以為法官會賤到接受三瓜兩棗小禮小賄的地步：主要原因倒不是一個“藐視法庭罪”警鐘長鳴、讓律師不敢放肆，而是律師實在沒有什么理由看不起只可能由優(yōu)秀、成功的律師和杰出的法學(xué)家擔(dān)任的法官，更沒有必要浪費自己比金錢還要重要的時間去逢迎法官。一句話，理想地說，律師與法官之間，就是一個對案件的“表達(dá)與判斷”的簡單關(guān)系，相互之間的關(guān)系不會非常復(fù)雜，也沒有必要弄得很復(fù)雜。
相反，在中國，由于體制、司法人員素質(zhì)、訴訟模式、對實質(zhì)正義的過分追求、訴訟文化等等“國情”差異，本來不應(yīng)復(fù)雜的律師與法官之間的關(guān)系也就因為律師、法官與法律之間的關(guān)系的復(fù)雜而被扭曲、被異化、甚至是被設(shè)計得十分復(fù)雜。兩者之間的關(guān)系，怎一句“表達(dá)與判斷”了得！
且不談“大蓋帽（指法官）、兩頭翹，吃了原告吃被告。摸摸肚皮還沒飽，律師身上割一刀”；“（律師）一手扶著流氓（指刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人）走、一手牽著法盲（指公檢法，自然包括法官在內(nèi)）走”；“妓女是嫖客帶壞的，高官是夫人帶壞的，法官是律師帶壞的”；“打官司就是打關(guān)系”；“律師是被逼良為娼”；“庭上十分鐘，庭下十年功，不如法官身上動一動”一類的民間怪談，就是官方的文件——2004年3月19日最高人民法院、司法部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》的通知[法發(fā)（2004）9號]當(dāng)中種種規(guī)定反映出來的法官與律師的失范程度之深都令人吃驚，不妨抄錄并解讀幾條如下：
——法官辦案難以獨立，易受與律師關(guān)系及各種關(guān)系的影響（“法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法辦案，不受當(dāng)事人及其委托的律師利用各種關(guān)系、以不正當(dāng)方式對案件審判進(jìn)行的干涉或者施加的影響”）；
——律師競爭不是靠法律水平，而是靠的與法官的關(guān)系，并且這種關(guān)系足以干涉或影響案件的審判（“律師在代理案件之前及其代理過程中，不得向當(dāng)事人宣稱自己與受理案件法院的法官具有親朋、同學(xué)、師生、曾經(jīng)同事等關(guān)系，并不得利用這種關(guān)系或者以法律禁止的其他形式干涉或者影響案件的審判”）；
——法官和律師會面就有可能產(chǎn)生影響司法公正（“法官不得私自單方面會見當(dāng)事人及其委托的律師”；“律師不得違反規(guī)定單方面會見法官”）；
——法官發(fā)生角色錯位，有意無意充當(dāng)了律師（“法官不得為當(dāng)事人推薦、介紹律師作為其代理人、辯護(hù)人，或者暗示更換承辦律師，或者為律師介紹代理、辯護(hù)等法律服務(wù)業(yè)務(wù)，并且不得違反規(guī)定向當(dāng)事人及其委托的律師提供咨詢意見或者法律意見”）；
——法官向律師受賄索賄，甚至非常窮酸，連借用交通工具、通訊工具一類的小便宜都要貪圖（“法官不得向當(dāng)事人及其委托律師索取或者收取禮品、金錢、有價證券等；不得借婚喪喜慶事宜向律師索取或者收取禮品、禮金；不得接受當(dāng)事人及其委托律師的宴請”；“法官不得要求或者暗示律師向當(dāng)事人索取財物或者其他利益”）;
——庭審過程中，法官不尊重律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，訴訟當(dāng)事人的庭審意見法官未必認(rèn)真聽��；法官的“權(quán)威”也難以得到尊重（“法官在庭審過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的訴訟程序進(jìn)行審判活動，尊重律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，認(rèn)真聽取訴訟雙方的意見”；“律師應(yīng)當(dāng)自覺遵守法庭規(guī)則，尊重法官權(quán)威”）。
由此可以看出，律師與法官關(guān)系的失范，不僅民間怪談沒有夸大，而且，按照已經(jīng)最高人民法院、司法部的說法，似乎已經(jīng)到了足以影響司法公正、進(jìn)而動搖國本（“依法治國”）的地步。對于這樣的中國特色的“法學(xué)問題”， 不該發(fā)生也好，令人遺憾也罷，自然因為“現(xiàn)實意義重大”而值得研究了。
都是制度惹的禍：法官和律師關(guān)系失范分析
初一看來，似乎兩者關(guān)系的失范，不是律師的錯，就是法官的錯，要么是兩者的錯。既然兩者都有錯，或都可能犯錯，于是，只要兩者的主管部門——司法部和最高人民法院頒發(fā)一個文件，“加強(qiáng)管理”，問題就可以解決了。問題果真那么簡單嗎？
要回答這個問題，不能不直面中國司法權(quán)的運行現(xiàn)狀，不能不直面中國法院現(xiàn)狀，不能不直面中國法官群體和律師群體的現(xiàn)狀。
先看中國司法權(quán)的運行現(xiàn)狀。我國憲法明文規(guī)定的只是：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”，換言之，即便是制度設(shè)計上，也沒有將司法權(quán)真正獨立開來，黨委可以領(lǐng)導(dǎo)司法，司法不能審查立法，并且落實到具體運行過程當(dāng)中，司法權(quán)就更加難以獨立，法官之上有庭長、院長、審判委員會；法院外面有黨委、人大、檢察、行政部門等等足以影響判案的力量存在，根據(jù)學(xué)者研究，我國司法不獨立的現(xiàn)實是非常嚴(yán)峻的，司法權(quán)力地方化、行政干涉便利化、司法運作行政化、社會干擾普遍化非常嚴(yán)重[2] ，在裁判案件的過程中，法官究竟有多少自主權(quán)，實在是一個很難確定的事情。
如此，站在律師角度而言，不管法官是不是其心目當(dāng)中外行的“復(fù)轉(zhuǎn)軍人”，或是內(nèi)行的法官，作為社會的理性人，在訴訟博奕過程當(dāng)中，面對如此眾多的可以影響審判結(jié)果的權(quán)力資源，實在是“不用白不用，用了不白用”的事情。否則，一是對方可能利用這些資源而使案件的結(jié)果對已方當(dāng)事人不公、大大影響自己的執(zhí)業(yè)聲譽(yù)；二是幫助承辦法官頂住院內(nèi)外可能甚至已經(jīng)出現(xiàn)的非法干預(yù)（甚至有時就是以“人大個案監(jiān)督”等“合法”形式出現(xiàn)的干預(yù)），達(dá)到“曲線救國”、回歸公正的結(jié)果；三是面對精明但不公或昏庸而難公的法官，尋求院內(nèi)外干預(yù)也不失為一種尋求案件公正結(jié)果的手段。
其次，是看我國法院現(xiàn)狀。表面上看來，我國法院數(shù)量眾多、品種多樣、秩序井然，足以擔(dān)負(fù)化解紛爭、回復(fù)秩序、實現(xiàn)社會公平與正義的重任。但是，除了司法并不獨立以外，法院的管轄權(quán)并不完整，不僅違憲審查、抽象行政行為的審查無權(quán)置喙，就是正常的民事、行政審判、執(zhí)行都不敢依法而為，如此產(chǎn)生的“司法不作為”現(xiàn)象又使得本來就不完整的管轄權(quán)更加狹窄。宏觀層面上，我們可以看到這樣的例子：負(fù)有審理、監(jiān)督、指導(dǎo)民事糾紛職責(zé)的最高人民法院在2001年和2002年分別發(fā)布了《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》、《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，或以所謂“立法及司法條件的局限”為由，將我國資本市場中的損害證券市場公正侵害投資者合法權(quán)益的內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場等民事侵權(quán)行為，一概“暫不予受理”；或雖尤抱琵琶半遮面地好不容易受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件，卻有規(guī)定受理的“虛假陳述行為須經(jīng)中國證監(jiān)會極其派出機(jī)構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定”為前提，并且規(guī)定“不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理”，明目張膽地進(jìn)行司法不作為。又如，最高人民法院院長在一個座談會上竟然提出，“對于涉及國務(wù)院決定關(guān)閉的商業(yè)銀行和其他金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，未起訴的不再受理；已經(jīng)受理的，中止訴訟；判決發(fā)生效力的，中止執(zhí)行，待最高人民法院通知后恢復(fù)中止和執(zhí)行”[3]，不僅與其身份、職責(zé)完全不符，而且也忘記了法院究竟應(yīng)該在何處有所作為、有所不作為，實在令人咋舌。上行而下效，加上地方保護(hù)主義的影響，一些高級法院、中級法院的“紀(jì)要”或講話就更可想而知了；微觀上，對與地方政府、有權(quán)部門或個人存在密切關(guān)系的當(dāng)事人起訴難、判決難、執(zhí)行難比比皆是，從而為了公正或順利辦案，律師與法官及能夠影響法官的權(quán)利部門、個人之間的“既團(tuán)結(jié)又斗爭”的關(guān)系就使得法官和律師之間的關(guān)系不可避免地復(fù)雜、扭曲。
再看中國法官群體和律師群體的現(xiàn)狀。盡管法官撰寫的文章常常忘記中國法官全體的現(xiàn)狀、動輒批評律師隊伍如何[4] ，并且《新民晚報》也可以刊登漫畫，毫無根據(jù)地諷刺：“我現(xiàn)在不當(dāng)廚師了，自行車也不修了，當(dāng)律師啦！”[5] 。但是，總體上來說，中國律師各方面素質(zhì)，包括業(yè)務(wù)素質(zhì)在內(nèi)，均高于充當(dāng)裁判他們正確是否法官�！奥嬍录焙螅虾Ｂ蓭焻f(xié)會會長朱洪超就提供資料說明律師的素質(zhì)究竟如何[6] ；此外，優(yōu)秀的法官改行當(dāng)律師比比皆是，而相反的情況是，即便是最高人民法院1998年從北京律師當(dāng)中招考高級法官，也只落下三人外地律師報名的凄涼[7] 。律師與法官素質(zhì)的倒掛已經(jīng)是一個不可否認(rèn)的事實，而且，這種倒掛在現(xiàn)行的制度下難以改變。很難想象隨便找一個黨政干部就可以搖身一變充當(dāng)“資深律師”，但即便是1998年初換界后新上任的16位省市自治區(qū)高級法院院長當(dāng)中，竟有一般是沒有學(xué)過法律的[8] 。
如果說法官不懂法已經(jīng)使中國司法權(quán)的運行令人膽顫心驚的話，那么，辦案懂法也不用、有法也不依則更是雪上加霜。根據(jù)學(xué)者研究，至少是在基層法院，法官寧可冒違法的風(fēng)險，也要辦出原告訴請“斷絕母子關(guān)系”，而法官則深諳“鄉(xiāng)土中國”，建議其離婚這類“超越法律”（overcoming law）案件[9] 。
在上述背景下，律師與法官的關(guān)系又一次被扭曲：法庭之上法官不會聽律師的意見（“你說你的，我判我的”應(yīng)是律師耳熟能詳?shù)脑捳Z，司法不獨立不等于司法不專橫），或懶得聽律師的意見[10] ，或根本就沒有聽懂律師的意見。而律師受當(dāng)事人委托，為維護(hù)其合法權(quán)益也好，企圖在訴訟博奕中取勝也罷，只好尋求庭外的、訴訟程序上沒有的表達(dá)機(jī)會；而這種表達(dá)恰恰可能暗合法官權(quán)力尋租的心愿。與此同時，盡管律師利用法官或利用能夠影響法官的人（準(zhǔn)確地說是他們的權(quán)力），但內(nèi)心里律師對法官很難真正尊重得起來。在這種情況下，單方面要求律師尊重本來并不存在、或少見得很的“法官權(quán)威”，實在是一件比觀看“皇帝的新衣”并贊美它如何華美還要為難的事。
至于某個具體法官素質(zhì)或律師素質(zhì)的低下，同樣是由于司法用人制度造成的，即便“妓女法官”王愛茹或“三盲院長”（文盲法盲加流氓）姚曉紅[11] 這類個體怪胎的出現(xiàn)，其實也是司法用人制度的產(chǎn)物。
從上述分析可以看出，鑒于中國司法權(quán)的運行現(xiàn)狀、中國法院現(xiàn)狀和中國法官群體和律師群體的現(xiàn)狀，法官與法律之間的關(guān)系并非“忠心不二”，而是無法回避的“一仆多主”：庭長、院長、審判委員會、黨委、人大、檢察、行政部門等等；律師只在法庭上依法充分表達(dá)自己的法律意見，往往根本不能達(dá)到維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的要求與目標(biāo)，甚至是誤了當(dāng)事人的身家性命。法官和律師的關(guān)系就因法官、律師與法律關(guān)系復(fù)雜而演化得錯綜復(fù)雜。最高人民法院、司法部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》當(dāng)中所禁止的不當(dāng)關(guān)系，可能只是這種復(fù)雜關(guān)系當(dāng)中的一部分而已。并且，只禁止了失范的關(guān)系，而絲毫沒有禁止造就這種關(guān)系的制度。
規(guī)范法官與律師關(guān)系的前提
規(guī)范律師與法官的關(guān)系，必須有幾個前提，否則任何規(guī)定可能只是處罰幾個違規(guī)違法的律師法官而已，根本達(dá)不到規(guī)范法官與律師的關(guān)系、維護(hù)司法公正的目標(biāo)。
首先要弄清的是，“司法公正”有賴于一個獨立、公正而富有效率的司法制度建立，有賴于國家權(quán)力對這種制度的真誠而有力的保障，而不只是一個在操作層面規(guī)范了律師與法官的關(guān)系就可以達(dá)到的目標(biāo)�！胺ü賾�(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法辦案，不受當(dāng)事人及其委托的律師利用各種關(guān)系、以不正當(dāng)方式對案件審判進(jìn)行的干涉或者施加的影響”等等規(guī)定固然用心良苦，可是面對律師 “八仙過海、各顯神通”，通過黨委、人大、檢察院等貌似正當(dāng)方式“對案件審判進(jìn)行的干涉或者施加的影響”呢？！所以規(guī)范律師與法官關(guān)系的第一個前提就是司法獨立，就是法官審理案件只服從法律。
規(guī)范律師與法官關(guān)系的第二個前提就是任何意見只在庭上表達(dá)，對案件的任何判斷只可由親歷庭審的法官作出，即只有律師及當(dāng)事人才有向法官表達(dá)案件意見的權(quán)利，也只有承辦法官才有判斷權(quán)。否則，律師完全可以根本不用私下會見承辦法官，但可以輕而易舉地利用其他關(guān)系影響判決。如果缺乏這個前提，僅僅規(guī)定“法官不得私自單方面會見當(dāng)事人及其委托的律師”；“律師不得違反規(guī)定單方面會見法官”等等，不僅連律師與法官之間的電話、電子郵件的私下交流不在禁止之列，而且，又奈當(dāng)事人請托的領(lǐng)導(dǎo)或其他有影響的人士（中國有句古話：“皇帝都有三個窮親”，）與法官的私下會見何？
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