[ 段祖松 ]——(2004-8-17) / 已閱16192次
芻議經(jīng)營者安全保障義務在法律上之認定
湖南省中方縣人民法院 段祖松
近年來，隨著我國經(jīng)濟和社會發(fā)展, 侵權人身損害賠償案件在類型和數(shù)量上均發(fā)生了重大變化，新類型的案件層出不窮,其中最受關注的是經(jīng)營者違反安全保障義務的侵權案件。這是一種最復雜的侵權行為類型，也是目前理論研究較為薄弱、但在實踐中又是經(jīng)常發(fā)生的侵權行為。此類案件起訴到法院的逐年增多，且屢屢見諸于報端。由于在過去很長的一段時間里，我國對經(jīng)營者安全保障義務問題沒有制定相關的法律規(guī)定來調(diào)整，導致審判實務部門的同志沒有統(tǒng)一的規(guī)范可供遵循，客觀上影響了人民法院依法公正和高效率地審理案件，人民法院判決的社會效果和司法的公信力也因此受到影響。2003年12月26日,最高人民法院出臺的《關于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）首次對經(jīng)營者安全保障義務問題進行了規(guī)定，填補了我國侵權法規(guī)則的一個漏洞，統(tǒng)一了法律適用。《解釋》的規(guī)定，突出體現(xiàn)了現(xiàn)代司法以人為本的價值理念，也體現(xiàn)了司法為民的要求，不僅有利于促進商品、服務領域在安全保障方面加強管理，以更加人性化的服務體現(xiàn)對人的關照和尊重，而且也有利于合理分配損害，補償受害人的損失。下面筆者擬就經(jīng)營者安全保障義務的有關問題發(fā)表一孔之見，以求教于同仁方家。
一、經(jīng)營者對服務場所安全保障義務的概念及其法理依據(jù)
安全保障義務是一種法律在綜合考慮了在調(diào)整商業(yè)活動的秩序中設立這種義務的社會經(jīng)濟價值及道德需要后，依據(jù)誠信及公平原則確立的法定義務。具體是指經(jīng)營者在經(jīng)營場所對消費者、潛在的消費者或者其他進入服務場所的人之人身、財產(chǎn)安全依法承擔的安全保障義務。旅店、車站、商店、餐館、茶館、郵電部門的經(jīng)營場所、體育館、動物園、公園以及銀行、證券公司的營業(yè)廳等向公眾提供服務的場所，都屬于服務場所。對服務場所負有安全保障義務的主體為服務場所的經(jīng)營者，包括服務場所的所有者、管理者、承包經(jīng)營者等對該場所負有法定安全保障義務或者具有事實上控制力的公民、法人或其他社會組織。與此相對應的權利主體是：（1）消費者；（2）潛在的消費者；（3）實際進入該服務場所的任何人。該權利義務的主要內(nèi)容是：在特定的服務場所，權利人的人身和財產(chǎn)安全應當?shù)玫奖Ｕ�，義務人應當對這種人身和財產(chǎn)安全履行相應的積極作為或者消極不作為義務。安全保障義務的確立有利于維護民眾在商業(yè)活動及社會生活中的安全性，亦有利于節(jié)約社會成本，減少物質(zhì)浪費。因為，倘若把這種義務賦予接受服務的一方的話，那么許多去銀行的存取錢的人都要配備保鏢，這較由銀行一方設立保安人員來講在經(jīng)濟學上顯然是一種重復和浪費。
經(jīng)營者的安全保障義務的法理基礎，來源于德國法院法官根據(jù)誠實信用原則，從判例中發(fā)展起來的社會活動一般安全注意義務的理論。社會活動一般安全注意義務原先指維持交通安全而言，其后擴張于其他社會交往活動，以強調(diào)在社會生活上應負防范危害的義務，具體指“從事交易或者社會活動，肇致形成或者持續(xù)特定危險源的，應當采取必要安全措施，以保護他人免受損害�！� 為了便于實務中明確其界限，學者通過類型化方法整理出社會活動一般安全注意義務的三種主要類型。⒈先行為肇致危險的防范義務，如駕車撞人，縱無過失亦應將傷者送醫(yī)救治；挖掘水溝，應為加蓋或采其他必要措施。⒉開啟或者維持某種交通或交往的危險防范義務，如寺廟佛塔樓梯有缺陷，應為必要警告或照明；在自家庭院舉辦酒會，應防范腐朽老樹壓傷賓客。⒊因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔防范危險的義務。如經(jīng)營旅館飯店，應注意清除樓梯油漬，維護電梯安全，照明通往停車場的道路，防止發(fā)生危險等。經(jīng)營者的安全保障義務，即系對上述第三種類型的防范�，F(xiàn)代民法理論認為經(jīng)營者承擔安全保障義務的法理依據(jù)主要為：第一，收益與風險相一致原理的要求。第二，危險控制理論的要求。第三，節(jié)省社會總成本的要求。第四，公司社會責任的要求。第五、實質(zhì)平等理念的要求。第六、國際民商事立法和比較法上的啟示。
二、經(jīng)營者安全保障義務的主要內(nèi)容
經(jīng)營者安全保障義務內(nèi)容的確定，是判斷經(jīng)營者是否需要承擔賠償責任的標尺，即經(jīng)營者需要履行哪些義務，才能視為其已經(jīng)盡到了注意義務而不需要承擔賠償責任。民法理論認為，需要盡適當注意義務卻沒有盡這種義務，就具有民法上的過錯，就應當承擔過錯的民事賠償責任。經(jīng)營者安全保障義務具體來說包括硬件和軟件兩個方面：
（一）硬件方面的安全保障義務
1、物的方面之安全保障
服務場所使用的建筑物、配套服務設施、設備應當安全可靠，有國家強制標準的應當符合強制標準的要求，沒有國家強制標準的，應當符合行業(yè)標準或者達到進行此等經(jīng)營所需要達到的安全標準。首先是在建筑物的主體結構方面的安全要求。經(jīng)營者所使用的建筑應當符合《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，在投入經(jīng)營使用前必須經(jīng)過建筑行政主管部門驗收合格等等。其次是符合消防方面的法律法規(guī)。這方面的法規(guī)一般要求經(jīng)營者在服務場所內(nèi)配備必要的消防設備并保證他們一直處于良好的狀態(tài)�！吨腥A人民共和國消防法》第12條規(guī)定“歌舞廳、影劇院、賓館、飯店、商場、集貿(mào)市場等公眾聚集的場所，在使用或者開業(yè)前，應當向當?shù)毓蚕罊C構申報，經(jīng)消防檢查合格后，方可使用或開業(yè)�！痹俅�，符合經(jīng)營場所的電梯安全的特別要求。1992年，勞動部針對全國發(fā)生在包括經(jīng)營場所在內(nèi)的公共場所的電梯事故達1000余起，造成人員傷亡數(shù)百人的情形，發(fā)布了《關于加強電梯安全管理的通知》，規(guī)定電梯實行安全使用制度：新電梯安裝必須取得勞動部門頒發(fā)的安全使用證后方可運行；對在用電梯實行安全年檢制度，在電梯使用單位日常維修保養(yǎng)的基礎上，每年應進行一次安全檢驗。檢驗不合格的，不允許運行，經(jīng)使用單位整改合格后，方可運行，對存在問題較多，一時難以修復的電梯，應吊銷其安全使用證。
上述“物”的方面之安全保障要求，可以由有關行政主管部門在經(jīng)營者開業(yè)前進行審查，看是否達到有關安全標準，作為其能否開業(yè)的一個重要條件。除了上述要求硬件設備符合安全要求的靜態(tài)的義務外，建筑物、相關配套設施還必須由經(jīng)營者經(jīng)常的、勤勉的維護，使它們一直處于良好的運行狀態(tài)。這是對經(jīng)營者的動態(tài)的要求，它要求服務場所的建筑物、相關配套設施在整個運營過程中一直符合安全標準。比如電梯要經(jīng)常性的維護，確保運轉正常；滅火器材要及時換藥粉；安全出口不能上鎖；安全出口不能被占用、堆放物品，影響疏散通道的暢通；消防栓、滅火器材不能被遮擋、壓埋。只有這樣才能在硬件方面給消費者一個安全的消費環(huán)境。
2、人的方面之安全保障
經(jīng)營者對于可能出現(xiàn)的危險應當采取必要的安全防范措施，配備數(shù)量足夠的、合格的安全保障人員。國務院1999年3月17日發(fā)布的《娛樂場所管理條例》第23條規(guī)定，娛樂場所應當根據(jù)其規(guī)模配備相應數(shù)量的保安人員，而且保安工作人員必須是經(jīng)過培訓合格后持證上崗。同樣，銀行、證券公司也應當在其交易場所設置保安人員；游泳場館應當在池邊設置救生人員，且配備的救生員經(jīng)過培訓合格后方能上崗；根據(jù)勞動部的規(guī)定，對電梯操作人員要進行培訓、考核，實行持證上崗制度；經(jīng)營者必須安排消防值班人員、防火巡查員，而且消防值班人員、防火巡查員不得脫崗等等。經(jīng)營者的工作人員未盡安全保障義務，一般稱為服務軟件上的瑕疵或者缺陷。
（二）軟件方面的安全保障義務
1、消除內(nèi)部的不安全因素，為消費者創(chuàng)造一個安全的消費環(huán)境
經(jīng)營者向消費者提供的服務內(nèi)容和服務過程應當是安全的，如果服務內(nèi)容及服務過程存在對消費者人身或財產(chǎn)造成損害的危險，就屬于內(nèi)部不安全因素。比如公共交通工具和浴池等沒有定期消毒，引起傳染病的傳播；不合理的驚險而不事先告知等等 。以下就是因為經(jīng)營場所內(nèi)部隱存不安全因素，違反安全保障義務而構成侵權的一個案例。某消費者到某游泳池購票游泳，因冠心病發(fā)作溺死。經(jīng)查明該游泳池只配備一名救生人員，該救生員未經(jīng)有關部門考核，且在出事當時，救生員因為下雨到雨棚躲雨而脫崗；憑健康證入池的制度形同虛設，將體質(zhì)有病的人放進泳池。法院認為雖然尸檢結果表明死者系病理性死亡，但是游泳池經(jīng)營者沒有嚴格要求泳者持健康證入池，且死者發(fā)病時，由于救生員的脫崗、疏于對消費者保護，導致未能及時發(fā)現(xiàn)劉某的冠心病發(fā)作并及時采取搶救措施，因而游泳池的經(jīng)營者對該消費者的死亡有過錯，沒有給消費者提供一個安全的消費環(huán)境。
2、外部不安全因素的防范，制止來自第三方對消費者的侵害
主要是指通過經(jīng)營者工作人員的服務工作，照顧、保護消費者的人身和財產(chǎn)安全不至遭受來自外界、第三人的侵害。要求配備保安人員是一個硬件要素，而在這里要求保安人員在日常工作中認真執(zhí)行任務，認真積極的履行保護義務，防御來自第三方的侵害，不懈怠、脫崗，不在工作時醉酒、睡覺等，則是一個軟件方面的要求。
3、不安全因素的提示、說明、勸告、協(xié)助義務
經(jīng)營者應當對各種可能出現(xiàn)的傷害和意外情況等做出明顯的警示，比如剛剛做過清潔的地板較滑，應當明確警示“地板未干，小心滑倒”字樣的警示；桑拿浴、浴室應當做出“醉酒者和精神病人、皮膚病人、傳染病患者禁止入內(nèi)”字樣的警示。這樣的警示或者是為了保護消費者安全所必要，或者是為了公共利益之要求。經(jīng)營者對于可能出現(xiàn)的危險應當對消費者進行合理的說明，對于有違安全的消費者應當進行勸告，必要時通知公安部門采取必要的強制措施。對于已經(jīng)或者正在發(fā)生的危險，經(jīng)營者應當進行積極的救助，以避免損害的發(fā)生或減少損失。例如當消費者在經(jīng)營者的服務場所受到外來侵襲發(fā)生危險時，經(jīng)營者的保安及其他工作人員，應當幫助消費者共同對付發(fā)生的危險或正在侵襲的歹徒；撥打急救電話120或匪警電話110等。
三、經(jīng)營者安全保障義務的責任類型
在《解釋》出臺之前，對于經(jīng)營者違反安全保障義務的侵權案件，因每位法官所遵循的法律理念和個人對法律規(guī)定理解上的差異，各地法院做法不統(tǒng)一，首先在經(jīng)營者是否要承擔責任這個先決問題上就存在分歧。例如對某市法院2001年—2003年間審理民事侵權損害賠償案件情況的統(tǒng)計，3年間共審理民事侵權損害賠償案件285件，其中經(jīng)營者違反安全保障義務的侵權案件103件，占36%。在這103件案件中，判決經(jīng)營者不承擔責任的為30件，占29%；判決經(jīng)營者承擔責任的為73件，占71%，其中24%判決經(jīng)營者承擔直接責任，40%判決經(jīng)營者承擔連帶責任，7%判決經(jīng)營者承擔補充責任�！督忉尅烦雠_之后，經(jīng)營者違反安全保障義務造成消費者人身、財產(chǎn)損害的，要承擔民事賠償責任，已經(jīng)是有法可依�！督忉尅芬�(guī)定了經(jīng)營者安全保障義務的兩種責任類型 ：
1、直接責任。“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應責任的，人民法院應予支持�！敝链耍督忉尅反_立了經(jīng)營者的直接責任。例如，飯店服務人員沒有擦干凈地板，留有污漬，顧客踩在上面滑倒，造成傷害；某商場在通道上安裝的玻璃門未設置警示標志，一般人很難發(fā)現(xiàn)這是一扇門，顧客通過時撞在門上，造成傷害，飯店和商場經(jīng)營者都要承擔相應的賠償責任。此種責任類型的特征為造成損害的直接原因不是由于直接加害人的行為，而是負有安全保障義務的人沒有盡到注意義務，是因為這種未盡注意義務的行為而直接產(chǎn)生的損害，這時候的責任，就是負有安全保障義務的人的直接責任。按照《法國民法典》對侵權責任形態(tài)的界定，為自己的行為負責的侵權責任，就是直接責任，以區(qū)別對他人的行為所致?lián)p害負責或者對自己管領下的物件所致?lián)p害負責的替代責任。經(jīng)營者對自己的經(jīng)營活動或者社會活動所致?lián)p害負責，原則上是為自己的行為所致?lián)p害負責，因此應當是直接責任。經(jīng)營者承擔直接責任的構成要件為：（1）經(jīng)營者的經(jīng)營活動引起正當信賴，例如信賴其環(huán)境設施的正常利用符合安全性要求。（2）損害發(fā)生于經(jīng)營者的危險控制范圍。（3）對發(fā)生損害的潛在危險經(jīng)營者能夠合理予以控制。（4）損害結果的發(fā)生沒有第三者責任的介入。此責任類型在實踐中有兩個典型案例，一個案例為江西武寧縣莆田鄉(xiāng)潘平在該鄉(xiāng)綜合服務大樓下樓梯時，用手扶鐵制的扶手時觸電身亡，后查明是因為一樓的一個日光燈鎮(zhèn)流器質(zhì)量低劣漏電，通過樓面鋼筋傳到扶梯上導致受害人觸電死亡，此案例為經(jīng)營者的硬件設備等不符合有關安全規(guī)范的要求，直接導致消費者人身、財產(chǎn)損害的情形。另一案例為“黃薛珠訴廈門肯德基有限公司在其餐廳就餐后在餐廳所設娛樂園玩耍時摔傷賠償案”，九歲的黃薛珠（女）與三位同學在被告廈門肯德基有限公司所屬的華僑餐廳就餐后在餐廳所設“兒童開心園”玩耍，因為當時園內(nèi)小朋友較多，比較擁擠。黃薛珠小朋友在玩滑梯時，在滑梯上被擠下摔傷，左脛骨骨折，住院治療長達一個多月。出事當時被告方?jīng)]有工作人員在場對園內(nèi)小朋友們的活動進行疏導和管理。本案中原告就餐后在餐廳所設“兒童開心園”玩耍，是一種生活消費行為。雖然該園不屬于公共娛樂場所，也不屬于社會上有償經(jīng)營的娛樂場所，但它是被告向消費者提供的餐飲及服務的一部分，是為其餐飲商品銷售目的的配套服務部分，或者說是其提供的不同于其他餐飲經(jīng)營者的特色服務的一部分，因此被告應當對原告的損害承擔賠償責任。本案例為經(jīng)營者純粹的不作為，即沒有提供安全的消費環(huán)境，導致消費者受到損害的情況。
2、補充責任�！耙虻谌饲謾鄬е�?lián)p害結果發(fā)生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔相應的補充責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外�！薄督忉尅访鞔_了經(jīng)營者未盡安全保障義務的補充賠償責任。例如第三人在旅店將住店的旅客殺害，搶劫犯在銀行營業(yè)場所搶劫顧客的錢財或傷害顧客的身體，顧客到餐廳用餐、與他人發(fā)生爭執(zhí)而遭到毒打，顧客在商場購物時被偷、被打等，是此類案件常見的表現(xiàn)形式。其含義是：首先，受害人在旅館、飯店、銀行等從事特殊經(jīng)營活動的場地受到人身或者財產(chǎn)損害后，應當由加害人承擔民事責任。例如，受到其妻子傷害的丈夫，直接加害人就是其妻，應當由其妻承擔責任。其次，在無法確認加害人或者加害人沒有能力承擔賠償責任的情況下，由對其負有安全保護義務的經(jīng)營者承擔補充責任。再次，如果負有安全保障義務的責任人證明自己的行為沒有過錯的，也就是盡到了必要的注意的，免除其責任。要準確理解補充賠償責任的涵義，要抓住以下兩個要領：一是順位的補充，即首先應由直接責任人承擔賠償責任，直接責任人沒有賠償能力或者不能確定誰是直接責任人時，才由未盡安全保障義務的經(jīng)營者承擔賠償責任；二是實體的補充，即補足差額。但必須注意的是，經(jīng)營者只能在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔補充賠償責任。這意味著，經(jīng)營者的補充賠償責任的總額，不是以直接侵權人應當承擔的賠償責任的總額為限，而是根據(jù)其自己行為應當承擔的賠償責任的總額為限。經(jīng)營者承擔補充責任的構成要件為：（1）第三人的侵權行為是損害事實發(fā)生的直接根本原因。（2）經(jīng)營者對侵權的發(fā)生未盡合理限度的安全保障義務，是侵權成立的條件，但非原因。（3）第三人侵權與經(jīng)營者的不作為行為發(fā)生競合。符合上述條件，經(jīng)營者應承擔補充賠償責任。經(jīng)營者在承擔了補充責任之后，獲得對加害人或者其他賠償義務人的追償權，這是一種單向的追償權，即實際承擔責任的經(jīng)營者可以向終局責任人、直接侵權的第三人追償。這一責任設計完全符合侵權的原因力理論分析。所謂“原因力”是指在構成損害結果的共同原因中，每一個原因?qū)p害結果的發(fā)生和擴大所發(fā)揮的作用力，對于損害事實之出現(xiàn)起主要作用的原因為主要原因，對于損害事實之出現(xiàn)起次要作用的原因為次要原因，其中主要原因?qū)τ趽p害事實之出現(xiàn)具有較大的原因力，而次要原因?qū)τ趽p害事實之出現(xiàn)具有較小的原因力。分析原因力的作用主要是用以確定加害人是否承擔民事責任和承擔多大的民事責任。由于這種類型是第三人的侵權行為介入導致?lián)p害的發(fā)生，從原因力分析，第三人的侵權行為才是損害事實發(fā)生的直接根本原因，而經(jīng)營者的不作為并非損害后果發(fā)生的原因，只是加大了損害發(fā)生的可能性，或者說如果經(jīng)營者勤勉積極地履行其安全保障義務，則極有可能避免損害的發(fā)生。因此，經(jīng)營者違背此義務只是侵權成立的條件，而非原因。綜上，筆者認為，這一責任設計既考慮了侵權的原因力理論分析，又兼顧了經(jīng)營者經(jīng)濟賠償?shù)某惺芟薅群褪芎θ说谋匾Ｗo，不失為一個公正合理的解決良策。在司法實踐中有兩個曾經(jīng)轟動一時的案例，通過對這兩個案例的解析，可以更加直觀理性地領會補充責任的內(nèi)涵。案例之一：2003年2月26日上午9時47分左右，云南省昆明市官渡區(qū)艷紅精米廠個體經(jīng)營業(yè)主吳艷紅及兩名隨行人員攜款到中國建設銀行昆明市官渡支行（以下簡稱建行官渡支行）辦理存、匯款，遭遇搶劫，犯罪嫌疑人對吳艷紅胸部連開兩槍后逃離現(xiàn)場，吳艷紅死亡。犯罪嫌疑人至今未緝拿歸案。案件發(fā)生后，2003年3月16日，原告趙輝、吳成禮、靳素云與被告建行官渡支行為處理死者吳艷紅后事簽訂借款協(xié)議，由該行借給趙輝等3人12萬元款項。 此后，原告就賠償問題與被告建行官渡支行協(xié)商，被告認為自己無過錯，拒絕賠償。５原告遂提起訴訟。云南省昆明市中級人民法院判決被告中國建設銀行昆明市官渡支行向原告吳成禮、靳素云、趙輝、趙思雅、趙俊凱賠償吳艷紅死亡賠償金、喪葬費，向原告趙輝賠償被撫養(yǎng)人趙思雅、趙俊凱生活費，三項合計131934.48元。案例之二：1995年10月3日，×縣一國營企業(yè)職工徐某因和妻子胡某某感情不和發(fā)生爭執(zhí)，繼而與胡某某的娘家人發(fā)生了抓扯并受傷，被送進縣醫(yī)院住院治療。次日上午11時許，胡某某攜帶一瓶濃硫酸來到醫(yī)院病房，將濃硫酸潑在徐某的臉上。經(jīng)法醫(yī)鑒定，徐某面頸部被濃硫酸燒傷后，左耳已萎縮，左面部疤痕達80 %以上，頸部及右面部形成大片疤痕。鑒定結論為：徐某所受傷情為重傷，傷殘等級為四級。2002年初，即事發(fā)7年后，被害人徐某以醫(yī)院與其形成了醫(yī)療服務合同關系，醫(yī)院有義務對病人的生命、財產(chǎn)安全予以特殊保護為由，向該縣人民法院提起了訴訟，要求判令醫(yī)院賠償醫(yī)療費、殘疾補助金、精神撫慰金等合計人民幣34萬元。在案例一中，商業(yè)銀行及其分支機構對于辦理存儲業(yè)務客戶的合法人身及財產(chǎn)權益，負有在合理限度內(nèi)的安全保障義務。被告建行官渡支行營業(yè)廳的安全設施，在硬件設置方面，被告建行官渡支行提交的錄像資料證明營業(yè)廳內(nèi)已經(jīng)安裝了電視監(jiān)控系統(tǒng)，但沒有證據(jù)證明該支行設置了其他必要的安全防范設備，如緊急報警裝置或聯(lián)防警鈴、探測報警等技術設備；在軟件設置方面，建行官渡支行在營業(yè)大廳內(nèi)雖安排了一名保安值班，但是，當犯罪嫌疑人在大廳內(nèi)來回走動，窺視受害人吳艷紅填寫存單，并違反“一米線”規(guī)定，站在吳艷紅側邊準備實施犯罪行為時，保安始終未對犯罪嫌疑人進行必要的詢問，在犯罪嫌疑人搶奪錢袋及開槍傷人時，保安也未即刻著手制服犯罪嫌疑人或?qū)κ芎θ藢嵤┍匾膸椭０凑找话愕纳鐣u價標準，犯罪嫌疑人的舉動顯屬異常，應引起被告建行官渡支行及保安應有的注意，但建行官渡支行工作人員及保安卻疏于注意，被告建行官渡支行用于保障客戶人身及財產(chǎn)安全的電視監(jiān)控及保安的配置，未能在合理限度內(nèi)盡到安全保障的義務，因此，被告建行官渡支行具有過錯，應承擔補充賠償責任。在案例二中，醫(yī)院也對住院的病患負有安全保障義務，但是醫(yī)院方面的保衛(wèi)工作主要針對的是外來閑雜人員，醫(yī)院沒有理由阻止病患的親屬包括其配偶的探視和陪護，在這樣的情況下，妻子傷害丈夫致重傷，醫(yī)院無法防止，況且本案也有直接加害人，現(xiàn)在受害人不追究直接加害人的責任，反而起訴已盡安全保障義務的醫(yī)院承擔侵權責任，沒有法律根據(jù)。在此種情況下，醫(yī)院的義務主要為：一是患者受到第三人損害后報警；二是采取適當?shù)拇胧⿹尵仁芎θ�，避免損害結果的擴大。假設醫(yī)院違反了前述義務，應當承擔責任，但不是整個傷害的責任，是附隨義務范圍內(nèi)的部分賠償責任。
在“經(jīng)營者消極不作為＋第三人的積極加害行為”的情況下，對安全保障義務人的責任性質(zhì)之認定，在我國司法實踐中頗多爭議。有的認定為侵權責任，有的認定為違約責任，有的認定為加害人與安全保障義務人的連帶責任，有的認定僅由經(jīng)營者承擔責任。因此各地法院的判決結果也大相徑庭。從我國的實際情況來看，認定安全保障義務人僅承擔違約責任，似乎對受害人的保護太弱；而認定安全保障義務人與加害人承擔連帶責任往往最終是由安全保障義務人承擔全部賠償責任，這又太苛嚴。在有第三人積極加害行為的情況下，經(jīng)營者承擔補充責任，一方面能夠比較充分地滿足受害人（或者其近親屬）的損害賠償請求，另一方面又比連帶責任、經(jīng)營者的單獨責任更為公平合理。經(jīng)營者承擔補充賠償責任的法理依據(jù)，在于經(jīng)營者違反應當積極作為的安全保障義務，使本來可以避免或者減少的損害得以發(fā)生或者擴大，增加了損害發(fā)生的幾率；經(jīng)營者應當為受害人向直接侵權人求償不能承擔風險責任。讓無辜的受害人得到救濟，而讓那些侵害他人或者無視他人安全的人承擔責任和風險，符合司法正義的理念。
四、經(jīng)營者安全保障義務的歸責原則
《解釋》規(guī)定，經(jīng)營者未盡安全保障義務造成損害結果的應當承擔賠償責任，責任的承擔以義務違反為要件。
1、責任的性質(zhì)
此種責任的性質(zhì)是過錯責任，即安全保障義務人承擔過錯責任，承擔責任的條件是一定要對損害的發(fā)生具有過錯，沒有過錯則不承擔責任。對于過錯的舉證責任原則上應當由受害人一方承擔，只有在法律法規(guī)有規(guī)定應由被告對自己無過錯承擔舉證責任時，被告才負責舉證，例如在被告主張存在受害人過錯、受害人同意、以及其他免責事由等情形下。歐盟有比較嚴格的產(chǎn)品責任體系，在完成產(chǎn)品責任指令之后，一些人試圖起草一份關于服務行業(yè)的責任指令并引入嚴格責任，但是這樣的努力沒有成功，這說明即使是在市場經(jīng)濟高度發(fā)達的歐盟，主流觀點也不贊成在服務領域引入無過錯責任。違反安全保障義務發(fā)生受害人人身、財產(chǎn)損害的，經(jīng)營者僅在自己有過錯的情況下承擔責任，沒有過錯則不承擔責任，之所以制度上要作這樣的設計，不使經(jīng)營者承擔無過錯責任，主要是為了平衡社會利益。法律制度平衡當事人的利益關系，會影響一個行業(yè)或產(chǎn)業(yè)（如第三產(chǎn)業(yè)）的興衰存亡。因此，我們應當正確地把握法律制度對社會利益的平衡作用，一方面要給予受害人必要的充分保護，以使其受到損害的法定財產(chǎn)權或人身權得到補償；另一方面，又必須考慮到大量的經(jīng)常性的巨額賠償對社會經(jīng)濟所產(chǎn)生的可能的消極作用。就我國目前而言，一方面要保護受害人（消費者）的利益，給予合理的補償，另一方面又要考慮目前經(jīng)濟發(fā)展的實際狀況，考慮到被告經(jīng)營者（如企業(yè)、商家）的經(jīng)濟賠償?shù)某惺芟薅�。權衡的結果就是讓經(jīng)營者僅在自己有過錯的情況下才承擔賠償責任，而不使經(jīng)營者承擔無過錯責任。某法院曾受理了一起發(fā)生在電子游戲室里的經(jīng)營者違反安全保障義務的民事侵權案件。2002年2月4日下午3時許，某市華僑中學初中學生王某與同學一起到一家電子游戲室玩耍，期間與楊某發(fā)生爭議并被用彈簧刀猛刺腹部，經(jīng)送醫(yī)院搶救無效于次日上午死亡，事發(fā)到死亡間隔17個小時。楊某被判處無期徒刑后，王某的父母又將其與游戲室老板曾某作為共同被告告上法庭，要求民事賠償。王某的父母認為，曾某作為游戲室的經(jīng)營者和負責人，在法定節(jié)假日之外的時間違法讓王某等未成年人在其游戲室玩游戲；在當天顧客多游戲機供不應求出現(xiàn)混亂局面時未采取任何措施維持經(jīng)營秩序，致使二人因搶機發(fā)生慘劇；事件發(fā)生后，管理人員未及時打電話報警，也不進行搶救，沒有履行經(jīng)營者對其經(jīng)營場所提供的服務負有安全保證義務和及時搶救受傷消費者的義務，對王某的死亡負有不可推卸的過錯責任。要求第一被告楊某賠償各種費用總計劃65000余元，要求第二被告曾某承擔連帶賠償責任。這是一起典型的第三人侵權導致?lián)p害結果發(fā)生，而要求經(jīng)營者承擔賠償責任的案件。本案中，經(jīng)營者曾某沒有盡到安全保護義務，具有過錯，應當承擔補充賠償責任。正是基于此前提，后來，在曾某私下答應給予原告部分補償后，原告已將此案撤訴。
2、經(jīng)營者過錯的判斷
對經(jīng)營者過錯的認定，在審判實踐中存在一定的困難，因為現(xiàn)代民法對過錯的認定已存在客觀化的趨勢，即以違反注意義務作為判斷有無過錯的標準。因此，安全保障義務的范圍，就成為判斷經(jīng)營者主觀上是否存在過錯的客觀依據(jù)。但經(jīng)營者的安全保障義務，系從社會活動一般安全注意義務發(fā)展而來，注意義務的內(nèi)容，并非完全依據(jù)法定或者約定，當然導致對過錯認定的困難。《解釋》對經(jīng)營者安全保障義務的范圍，只提供了一個價值指引，即應在范圍內(nèi)承擔安全保障義務，而“合理限度”是一個很抽象的概念。當前公認的判斷經(jīng)營者有無過錯的一般標準是：其是否達到了法律、法規(guī)、規(guī)章或者操作規(guī)定等所要求達到的注意程度，或者是否達到了同類經(jīng)營者所應當達到的通常注意程度；或者是否達到了一個誠信善良的經(jīng)營者應當達到的注意程度。經(jīng)營者除了要達到法律法規(guī)明文規(guī)定的標準以及合同特別約定的安全保障方面的注意義務以外，還必須以善良家父的注意，盡到善良保護消費者人身和財產(chǎn)安全的義務。因為法律并不能窮盡一切，合同約定也不可能周全，根據(jù)誠實和信用原則等民法基本原則，不允許經(jīng)營者因為故意或者過失，懈怠對消費者人身、財產(chǎn)的安全保障注意義務。過錯的有無和大小的判斷，既要把握一般標準又要依靠個案分析。把個案中經(jīng)營者的實際行為和法律法規(guī)的要求以及同類經(jīng)營者所應當達到的注意標準或一個一般誠信善意之人應當達到的注意程度進行比較，并綜合考慮預見可能性的大小，以確定案件中的經(jīng)營者是否到達了“應當達到的注意程度”，進而認定其有無過錯。雖然法律從維護社會誠信和公平的角度出發(fā)對經(jīng)營者一方設立了安全保障義務，但這種義務也應有一定的限度，只要義務人盡到了合理的注意義務，即使仍不能避免受害人受到損害，義務人仍可免責。此外，我們應該從一個善良人的角度來判定，而不能只要發(fā)生事故了就苛責經(jīng)營者沒有盡到保護責任。如果認為營業(yè)者處于優(yōu)勢地位，出于保護弱者的目的而一味歸咎于營業(yè)方，卻忽視了對顧客行為過失的懲戒，則將由于消費者的過錯所造成的損失強加于經(jīng)營者，這同樣是不公平的。這里所說的消費者過錯亦就是受害人過錯。所謂受害人過錯，是指受害人的過錯行為往往是造成損害的原因或者部分原因。受害人不聽勸阻或者無視警示，或者故意、嚴重過失違反安全要求，往往是造成損害的直接原因。醉酒者不聽勸阻強行進入桑拿房，屬于嚴重過錯行為，對造成的損害應當承擔主要部分。因自己的過錯使自己暫時喪失辨別能力的人(典型的是醉酒者、吸毒者)對自己行為造成的損害要承擔完全的侵權責任，因此而使自己造成損害的，也應當對后果自己負責。即使是經(jīng)營者沒有能夠有效勸阻醉酒者進入桑拿房，經(jīng)營者的過錯也是十分輕微的，因為他不可能像警察或者司法人員那樣具有強制的權力。正如心臟病患者、高血壓患者隱瞞疾病情況而參與劇烈運動(如蹦極跳)，造成損害的，也應當由受害人自己承擔全部或者主要損害后果，因為一個人對自己的安全、生命、健康等應當盡到最高的注意。
人類社會始終處于不斷前進和發(fā)展的過程中，而一定時期的法律制度無非是當時歷史時代的社會需求和社會理性的反映，人類社會法制的進步與發(fā)展，在一定意義上就是一個繼承發(fā)揚、推陳出新的歷史過程。法制水平的高低可以反映出一個社會的文明程度。筆者欣喜地看到，九屆全國人大常委會第31次會議討論的《中華人民共和國民法（草案）》第8編“侵權責任法”，吸收了學者建議稿關于經(jīng)營者安全保障義務的基本構想，這是一個具有跨時代意義的法制進步。在本文即將殺青的時候，筆者想對我國民法典的問世道一聲呼喚。統(tǒng)一民法典的早日審議通過，將對中國法律體系的完備，對中國經(jīng)濟的繁榮和社會進步，以及人民的幸福，都有至為重要的作用。
