[ 楊小欣 ]——(2004-8-15) / 已閱45625次
③ 對于條例，最高法院用了“參照”一詞（對于民法通則則用了“適用”一詞）。為什么不用“依據(jù)”或“適用”，偏偏要用“參照”呢？令人難以理解[20]。
④ 通知只解決了條例和民法通則在適用上的關(guān)系問題(由于人身賠償解釋尚未出臺,所以當然不涉及條例與該解釋在適用上的關(guān)系問題)。
至于在通知發(fā)布后出臺的人身損害賠償解釋與條例在適用上的關(guān)系問題, 據(jù)本文所評論的答記者問的說明, 最高法院的選擇是, 該解釋與民法通則一樣, 不適用于醫(yī)療事故引起的賠償案件, 只適用于醫(yī)療事故以外的原因引起的醫(yī)療侵權(quán)賠償案件[21]。
二 “區(qū)分不同案件分別適用法律”原則的法律根據(jù)論―答記者問見解的不當性
（一）關(guān)于醫(yī)療糾紛賠償案件的分類和分類的依據(jù)
答記者問認為, 醫(yī)療糾紛案件, 是指“因醫(yī)療過失致人損害這一特殊領(lǐng)域的侵權(quán)行為引
起的民事賠償糾紛”,“根據(jù)我國法律( 指民法通則)和行政法規(guī)( 指條例)的規(guī)定,醫(yī)療糾紛可分為醫(yī)療事故侵權(quán)行為引起的醫(yī)療賠償糾紛案件和非醫(yī)療事故侵權(quán)行為或醫(yī)療事故以外的其他原因引起的醫(yī)療賠償糾紛案件”。二者的區(qū)別在于致害原因不同,“前者致害的原因以構(gòu)成醫(yī)療事故為前提,后者致害的原因是不構(gòu)成醫(yī)療事故的其他醫(yī)療過失行為”。筆者認為,上述見解無論在理論上還是在實踐上都是欠妥當?shù)摹?br>
1． 答記者問關(guān)于醫(yī)療糾紛案件的定義沒有包括因醫(yī)療上的故意侵權(quán)所引起的民事賠償案件。
醫(yī)療侵權(quán)行為既可能由過失構(gòu)成,也可能由故意構(gòu)成。這是醫(yī)療侵權(quán)的現(xiàn)實和醫(yī)療侵權(quán)構(gòu)成論的常識。答記者問將醫(yī)療糾紛案件限定為醫(yī)療過失侵權(quán)引起的民事賠償案件, 顯然是不切實際的、違反常識的[22]。
既然答記者問對醫(yī)療侵權(quán)所下的定義不是以過錯(包括過失和故意)而是以過失為標準,那么, 以這一定義為理論前提的、答記者問關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)賠償案件的法律適用問題的全部議論, 只能被理解為僅僅是關(guān)于醫(yī)療過失侵權(quán)賠償案件法律適用問題的議論; 答記者問所主張的“區(qū)分不同案件分別適用法律”的原則, 也只能被理解為僅僅適用于醫(yī)療過失侵權(quán)賠償案件的審理。
盡管這一定義對醫(yī)療案件的訴訟實踐(比如法律適用方面)也許不會產(chǎn)生什么負面影響(因為醫(yī)療上的故意侵權(quán)賠償案件,無論在理論上是否被劃歸為醫(yī)療侵權(quán)賠償案件, 都同不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失侵權(quán)案件一樣, 適用民法通則和兩個賠償解釋的規(guī)定), 這一定義也許會使人產(chǎn)生一種錯覺, 以為醫(yī)療侵權(quán)的特征( 區(qū)別于普通侵權(quán))是過失, 而未必是專門職業(yè)性, 從而忽視醫(yī)療侵權(quán)案件在審理上所可能具有的不同于普通侵權(quán)案件的特點( 比如, 在舉證責任的分配方面, 被告醫(yī)療機構(gòu)須承擔證明其被訴醫(yī)療行為不存在過錯或與損害后果沒有因果關(guān)系的責任[23] )。
2． 對兩類案件所作的區(qū)分并非具有“法律”的根據(jù)。
盡管答記者問明言, 法律( 即民法通則)和行政法規(guī)( 即條例)是區(qū)分兩類醫(yī)療侵權(quán)賠償案件的依據(jù), 但在事實上, 這種分類僅僅是以條例(關(guān)于醫(yī)療事故的定義)為依據(jù)。因為現(xiàn)行民法通則或任何其他法律并沒有為這種分類提供任何標準。
依筆者之見, 由于醫(yī)患之間的權(quán)利義務關(guān)系已成為我國常見的也是重要的民事法律關(guān)系,醫(yī)療侵權(quán)賠償案件已成為侵權(quán)案件中常見的職業(yè)侵權(quán)案件,所以, 其構(gòu)成要件或分類標準 (及后述的賠償標準)的問題, 如果被認為有必要專門加以規(guī)定的話[24], 應當由立法機關(guān)通過法律( 比如消費者權(quán)益保護法那樣的特別法 ) 的形式作出規(guī)定; 在現(xiàn)行法律對該問題尚未作出專門規(guī)定的情況下, 應當由行使民事裁判權(quán)的法院直接根據(jù)民事通則關(guān)于侵權(quán)民事責任構(gòu)成要件的規(guī)定, 通過自己的解釋來加以解決, 而不應當依賴一個沒有得到法律特別授權(quán)的行政立法。
3。 對兩類案件所作的區(qū)分未必有多少實際意義。
根據(jù)條例關(guān)于醫(yī)療事故定義的規(guī)定,“醫(yī)療事故,是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中,違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故”(第2條); 根據(jù)條例關(guān)于醫(yī)療事故等級的規(guī)定, 作為醫(yī)療事故構(gòu)成要件之一的人身損害, 除了死亡傷殘以外, 還包括“造成明顯人身損害的其他后果的”情況(第4條)。條例不僅較其前身辦法擴大了醫(yī)療事故的范圍, 而且采用了開放型的規(guī)定方式, 使得條例制定當時難以預見或不便列舉的、但在醫(yī)療活動中實際發(fā)生的因醫(yī)療過失引起的其他“明顯的人身損害”后果, 也有可能被法院認定為醫(yī)療事故范圍內(nèi)的損害后果。因此, 答記者問所說的不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失侵權(quán)賠償案件, 其實際范圍大概是很有限的, 換言之, 醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償案件在事實上大概占了答記者問所說的醫(yī)療糾紛案件的絕大部分[25]。所以, 以這一分類為前提的“分別適用法律”的原則在事實上, 與其說是“分別適用”, 還不如說是以適用條例為原則, 以適用民法通則為例外。
不僅如此, 由于條例對“人身損害”沒有下定義, 衛(wèi)生部制定的醫(yī)療事故標準也沒有對條例規(guī)定的“造成明顯人身損害的其他后果的”情況作出完全的列舉, 所以, 案件當事人所主張的、醫(yī)療事故標準中沒有列舉的損害后果( 比如因投藥過量導致的精神障礙), 是否屬于條例所規(guī)定的人身損害或者是否具有條例所規(guī)定的“明顯性”的問題, 可能會成為法院在定案時不易判斷的問題。答記者問所作的分類在審判實踐中有時可能會面臨難以適用的困境[26]。
（二） 關(guān)于審理醫(yī)療事故引起的醫(yī)療糾紛案件應當優(yōu)先適用條例的法律根據(jù)論
答記者問認為, 雖然兩類案件在本質(zhì)上同屬于民事侵權(quán)損害賠償糾紛, 在原則上應該適用民法通則, 但由于“條例是體現(xiàn)國家對醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ叩膶ｉT處理醫(yī)療事故的行政法規(guī)”,“是對構(gòu)成醫(yī)療事故如何處理所作的特別規(guī)定”,“是從特別規(guī)定的意義上解決了醫(yī)療事故這一特殊侵權(quán)類型糾紛的責任承擔問題”的行政法規(guī), 所以法院在審理醫(yī)療事故賠償案件時, “應當優(yōu)先適用條例”, 不應當適用民法通則和人身損害賠償解釋; 賠償數(shù)額的確定應當參照條例規(guī)定的標準, 不應當依據(jù)人身損害賠償解釋所確定的標準。區(qū)分兩類案件分別適用法律原則所“體現(xiàn)的適用法律的二元化, 不是法律適用依據(jù)不統(tǒng)一, 而是法律、法規(guī)在適用范圍上分工配合的體現(xiàn)”。
以上是答記者問的重點內(nèi)容,是答記者問為了論證法院審理醫(yī)療事故引起的民事賠償案件應當優(yōu)先適用條例這一原則的合法性而提出的法律根據(jù)論。
在此, 筆者為了議論的方便, 根據(jù)上述法律根據(jù)論的內(nèi)容, 將該論分解為如下三個論點:①條例是體現(xiàn)國家對醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ叩姆?②條例是專門處理醫(yī)療事故及其損害賠償問題的行政法規(guī);③條例是(民法通則的)特別法。以下先依次對三論點和以三論點為據(jù)所作的推論是否妥當?shù)膯栴}進行考察, 而后對“分工配合”論作一簡短的評價。
1． 盡管條例確實體現(xiàn)了國務院制定的對醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥庹遊27], 也未必能夠據(jù)此得出法院“應當優(yōu)先適用條例”的結(jié)論。
道理很簡單。因為在法律上, 一項反映特殊政策的法規(guī)范要取得優(yōu)先適用的效力，必須具備一定的條件( 請見下文 ), 否則法制的統(tǒng)一就得不到保障。
2． 盡管條例確實是專門處理醫(yī)療事故及其損害賠償問題的行政法規(guī), 也未必能夠據(jù)此要求法院優(yōu)先適用條例審理醫(yī)療事故賠償案件。
這里有兩個必須弄清楚的問題。其一是, 條例到底是關(guān)于誰處理醫(yī)療事故的行政法規(guī)。其二是, 只有具備了什么樣的法律上的條件, 條例中關(guān)于醫(yī)療事故賠償制度的規(guī)定才能成為法院審理醫(yī)療事故賠償案件的依據(jù), 現(xiàn)行條例是否具備了這樣的條件。以下分別檢討這兩個問題。
(１) 條例不應當被理解為是關(guān)于法院裁判醫(yī)療事故賠償案件的行政法規(guī)。
筆者認為, 條例首先應當被理解為是關(guān)于衛(wèi)生行政機關(guān)處理醫(yī)療事故的行政法規(guī)。條例為衛(wèi)生行政機關(guān)處理醫(yī)療事故提供了行政法規(guī)上的根據(jù),它賦予了衛(wèi)生行政機關(guān)處理醫(yī)療事故的權(quán)限(包括處理請求的受理權(quán)、事故報告的受理權(quán)、事故或事故爭議的調(diào)查權(quán)、交付鑒定權(quán)和鑒定結(jié)論審查權(quán)、事故爭議定性權(quán)、對事故單位和責任人的行政處罰權(quán)、事故賠償爭議的調(diào)解權(quán)等), 規(guī)定了衛(wèi)生行政機關(guān)處理醫(yī)療事故爭議的準則(包括基本原則、醫(yī)療事故的構(gòu)成要件和分類標準、交付鑒定的條件、審查鑒定結(jié)論的基準、行政處罰的種類和適用條件、賠償調(diào)解的條件和賠償范圍及賠償標準)和程序。
其次, 條例還可以被理解為是關(guān)于醫(yī)學會設(shè)置醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機構(gòu)、組織和實施醫(yī)療事故技術(shù)鑒定, 為醫(yī)療事故爭議當事人協(xié)商解決其爭議和衛(wèi)生行政機關(guān)處理醫(yī)療事故爭議提供專門輔助的行政法規(guī), 是醫(yī)學會實施鑒定的行政法規(guī)上的依據(jù)。
那么, 能否進一步將條例(中關(guān)于醫(yī)療事故構(gòu)成要件和賠償標準的規(guī)定)理解為是關(guān)于法院審理醫(yī)療事故賠償案件的行政法規(guī), 是法院審理這類案件的法律依據(jù)呢？依筆者之見, 不能(理由請見筆者關(guān)于第二個問題的論述)。雖然人們可以從條例制定史中發(fā)現(xiàn), 條例的起草機關(guān)衛(wèi)生部確實希望法院執(zhí)行條例規(guī)定的賠償標準(不過, 不知為什么, 衛(wèi)生部未在條例中直接表明這種希望或在條例中作出旨在拘束法院對醫(yī)療侵權(quán)案件的裁判的規(guī)定)[28], 但是, 由于人大并未授予國務院作出這種決定的權(quán)力, 所以條例的起草者衛(wèi)生部也好, 制定者國務院也好, 其希望只能停留在希望, 不能變成對法院有約束力的決定。法院也沒有法律上的義務把條例起草者或制定者的這種希望作為自己在審理醫(yī)療事故案件時必須滿足的法律上的要求。
為了避免誤解起見, 筆者在此申明一點。上述筆者的意見所否定的僅僅是條例對法院審理醫(yī)療侵權(quán)民事案件的適用可能性。筆者并不認為條例對法院審理的任何案件都沒有適用可能性[29]。
( 2 ) 現(xiàn)行條例并不具備成為法院審理醫(yī)療賠償案件( 盡管是其中的一部分案件 )的法律依據(jù)的條件。
現(xiàn)行條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償范圍和賠償標準的規(guī)定, 只有在其制定得到了人大(或其常委會)的特別授權(quán)(無論是通過法律還是通過決定), 并且該項授權(quán)之目的是指示國務院為法院審理醫(yī)療事故賠償案件制定賠償標準的情況下, 或者在法律明確作出了諸如“行政法規(guī)對醫(yī)療事故賠償作出規(guī)定的,適用行政法規(guī)”之類的規(guī)定的情況下, 才有可能成為法院審理醫(yī)療事故賠償案件的依據(jù)�，F(xiàn)行條例并不具備這樣的條件。
① 醫(yī)療事故賠償制度應當被認為是法律事項。因此, 國務院在立法機關(guān)沒有授權(quán)的情況下不能自行就該事項制定行政法規(guī)。
眾所周知, 我國現(xiàn)行憲法沒有采用立法權(quán)的代表機關(guān)(即立法機關(guān))獨占制[30]。憲法在規(guī)定代表機關(guān)即全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)的同時, 也賦予了國務院行政法規(guī)制定權(quán)。一般認為, 國務院在憲法規(guī)定的職權(quán)范圍(第89條) 內(nèi),不僅有權(quán)就現(xiàn)存法律的執(zhí)行制定行政法規(guī)(執(zhí)行性的職權(quán)立法), 而且有權(quán)就法律尚未規(guī)定的或只作出一般規(guī)定的、法律事項( 即只能制定法律的事項)以外的事項, 自行( 即無需人大的特別授權(quán))制定行政法規(guī) ( 創(chuàng)設(shè)性的職權(quán)立法。其制定的目的不是為了執(zhí)行現(xiàn)行法律已經(jīng)規(guī)定的權(quán)利義務規(guī)范, 而是為了創(chuàng)制現(xiàn)行法律尚未規(guī)定的或尚未具體規(guī)定的權(quán)利義務規(guī)范[31]); 國務院如果要就法律事項制定行政法規(guī), 則必須得到人大的特別授權(quán)( 授權(quán)立法或委任立法 )。那么, 本文所討論的醫(yī)療事故處理條例中關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定, 應當被認為屬于哪一類行政立法呢? 依筆者之見, 因為沒有證據(jù)表明它的制定獲得了人大的特別授權(quán), 所以不能說它是授權(quán)立法; 因為它創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)利義務規(guī)范[32], 所以也不能說它是執(zhí)行性的( 執(zhí)行民法通則的 )職權(quán)立法。在此可以說的是, 它是創(chuàng)設(shè)性的自主立法。至于這一自主立法是否是職權(quán)立法, 則取決于醫(yī)療事故賠償制度是法律事項還是行政立法事項 ( 即國務院不需要人大的特別授權(quán)就可以自行制定行政法規(guī)的事項 )[33]。
根據(jù)我國立法法( 2000.7.1.實施。條例是在立法法生效之后制定的, 因此應當符合立法法的有關(guān)規(guī)定) 第8條關(guān)于立法權(quán)限分配的規(guī)定, 除了“民事基本制度”等該條列舉的事項是“只能制定法律”的事項外,“必須由”全國人大及其常委會“制定法律的其他事項”也屬于“只能制定法律”的事項 (“必須制定法律的其他事項”被認為包括憲法或其他法律規(guī)定的應當制定法律的事項和其他應當由人大制定法律的事項)。在此我們姑且假定, 醫(yī)療事故賠償制度相對于民法通則第106條第2款和第119條所規(guī)定的侵權(quán)損害賠償制度而言, 可以被視為民事個別制度。那么, 民事個別制度是否應當被認為屬于立法法所規(guī)定的必須制定法律的“其他事項”呢 ? 如果人們僅僅注意到立法法明文將“民事基本制度”而不是“民事制度”作為法律事項加以列舉這一事實的話, 那么也許會作出民事個別制度不是“必須制定法律的其他事項”, 而是行政立法事項這樣的結(jié)論。但筆者認為, 這樣的理解是過于倉促的,不慎重的。因為它忽視了民事制度在整個社會生活中和國家法律體系中所占據(jù)的重要地位; 忽視了民事制度中的個別制度在性質(zhì)上和重要性的程度上所存在的多樣性; 忽視了立法法所體現(xiàn)的民主的法律保留原則和憲法所規(guī)定的法治國家原則及民主政治原則對于立法法第8條的解釋所應當具有的重要的指導意義, 沒有注意到這些原則對行政立法權(quán)的事項范圍所應當具有的重要的限制作用。
民事制度所調(diào)整的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系是基本的普遍的社會關(guān)系,民事制度在我國法律制度的體系中占據(jù)了僅次于憲法制度的重要地位。我們在解釋立法法關(guān)于立法權(quán)限分配的有關(guān)規(guī)定時, 應當充分注意到民事制度在總體上的重要性, 不能僅僅以立法法明文將民事制度中的基本制度而非民事制度全體列為法律事項為由, 就輕率地認為民事制度中的個別制度,只要尚未制定法律的, 統(tǒng)統(tǒng)屬于行政立法事項。
民事個別制度僅僅是相對于民事基本制度而言的概念, 并不意味著它所涉及的事項不是重要事項, 并不意味著它不是重要的制度。不可否認, 在民事個別制度中, 確實存在比較次要的制度, 比如僅僅就某項法律規(guī)定的民事權(quán)利的發(fā)生或成立的手續(xù)規(guī)則作出規(guī)定的制度。但也必須承認, 民事個別制度中又存在許多相當重要的制度, 比如直接規(guī)定某項民事權(quán)利的具體內(nèi)容的制度; 更應當看到, 民事個別制度中還存在不少具有特殊重要性的制度, 比如為了對特定范圍的民事關(guān)系進行特殊的調(diào)整, 對民事基本法所設(shè)定的權(quán)利義務加以變更的特別民事制度。不僅如此, 我們還應當看到, 涉及民事權(quán)利義務內(nèi)容的種種民事個別制度, 在各自所調(diào)整的主體范圍和規(guī)定的權(quán)利義務的性質(zhì)及重要性程度等方面, 在其涉及的利益關(guān)系的復雜性和引起的社會關(guān)心的程度等方面, 也存在多樣性。那么, 醫(yī)療事故賠償制度( 如果被認為有必要在現(xiàn)行民法通則以外加以專門規(guī)定的話) 是什么樣的民事個別制度呢? 毫無疑問, 它是具有特殊重要性的民事個別制度(在侵權(quán)法的領(lǐng)域,其重要性不亞于任何特別制度)。因為它不僅將規(guī)定特定范圍的民事權(quán)利的具體內(nèi)容 ( 即醫(yī)療事故損害賠償請求權(quán)的具體范圍和標準), 而且將對醫(yī)療事故被害人在現(xiàn)行法律(民法通則)上享有的實體權(quán)利作出某種變更; 因為它將與每一位患者(而每一位居民都有可能成為患者)的切身利益有關(guān), 它將關(guān)系到患者最重要的權(quán)益即生命健康權(quán)益在受到醫(yī)療侵權(quán)損害時的法律救濟的程度; 因為它將涉及到多方面的復雜的利益關(guān)系的調(diào)整, 必將引起社會的廣泛關(guān)注和爭議。對如此重要的民事個別制度, 我們在判斷它是否可以歸屬于行政立法事項時, 應當非常謹慎, 應當依據(jù)立法法在立法權(quán)限劃分的問題上所依據(jù)的原則和憲法確立的有關(guān)原則作出結(jié)論。
立法法制定史表明, 該法關(guān)于中央一級的立法權(quán)限劃分的規(guī)定是以如下兩條原則為依據(jù)的。第一條是立法的民主性原則，即民主的法律保留原則。它要求立法權(quán)由全國人民的代表機關(guān)全國人大及其常委會行使, 要求將基本的和重要的事項歸屬于人大立法權(quán)的保留事項; 第二條是國家管理的效率性原則, 即行政效率原則。它要求確保國家行政機關(guān)擁有足夠的權(quán)力, 以便實現(xiàn)對公共事務的有效管理[34]。筆者認為, 將醫(yī)療事故賠償制度理解為立法法所規(guī)定的必須制定法律的其他事項之一, 不僅完全符合立法法所體現(xiàn)的民主的法律保留原則, 而且在任何意義上都不會對行政效率產(chǎn)生負面影響。
根據(jù)我國憲法關(guān)于國家權(quán)力諸權(quán)能分工的基本規(guī)定, 國家立法權(quán)屬于人大, 國家行政權(quán)屬于國務院。行政權(quán)的本質(zhì)特征是執(zhí)行權(quán), 即執(zhí)行人大制定的法律，對公共事務進行管理。不是為了執(zhí)行法律的法規(guī)范創(chuàng)制并不是行政權(quán)的固有權(quán)能�，F(xiàn)行憲法的制定史表明, 憲法之所以賦予國務院行政法規(guī)制定權(quán)(如前所述，一般認為該權(quán)力包括執(zhí)行性的和創(chuàng)設(shè)性的兩種法規(guī)制定權(quán)), 主要是考慮到在人大的實際立法能力還很有限的情況下, 立法工作如果完全由人大及其常委會來承擔, 當時我國所面臨的巨大而又緊迫的立法需求就難以在較短的時期內(nèi)得到滿足, 涉及廣泛公共領(lǐng)域的行政管理活動就難以在較短的時期內(nèi)擺脫無法可依的困境, 行政管理的效率就難以得到法規(guī)范的切實的保障。因此, 筆者認為, 我們?nèi)绻姓J憲法確實將法規(guī)制定權(quán)尤其是創(chuàng)設(shè)性的法規(guī)制定權(quán)賦予了國務院的話, 那么我們就應當承認, 該項授權(quán)在很大程度上是在特定歷史條件下所采取的一種權(quán)宜之計, 是帶有臨時性質(zhì)的制度安排。在我國的立法步入21世紀之時, 憲法的該項授權(quán)規(guī)定是否已經(jīng)完成了它的歷史使命 (至少就人們一般承認的創(chuàng)設(shè)性的法規(guī)制定權(quán)而言), 因而應當對該規(guī)定加以修改, 將國務院的法規(guī)制定權(quán)明確限定為執(zhí)行性的法規(guī)制定權(quán)的問題姑且另當別論, 我們至少應當承認, 醫(yī)療事故處理條例制定時的我國立法的總體狀況較之憲法制定當時, 已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化; 人大或其常委會完全有能力有時間就醫(yī)療事故賠償制度制定法律(如果人大認為有必要制定的話)。筆者確信, 沒有任何證據(jù)和理由能夠令人信服地說明, 國務院為了確保行政效率, 就連請求人大立法或人大授權(quán)都來不及, 只能自行就該制度制定行政法規(guī)[35]。
由于立法權(quán)限問題在憲法所規(guī)定的國家權(quán)力分工體制中占據(jù)了特別重要的地位, 所以我們在解釋立法法關(guān)于立法權(quán)限劃分的規(guī)定時,不能不考慮憲法規(guī)定的有關(guān)原則。眾所周知, 我國憲法確立了法治國家原則和民主政治原則。盡管二者都具有社會主義的性格和中國的特色, 因而與資本主義國家憲法的相關(guān)原則存在一定的本質(zhì)上的區(qū)別, 但沒有人能夠否定, 根據(jù)我國憲法規(guī)定的法治國家原則, 涉及廣大人民群眾的重要切身利益的權(quán)利義務規(guī)范, 尤其是對基本法律已經(jīng)規(guī)定的權(quán)利加以變更的規(guī)范, 應當作為法律的保留事項, 由立法機關(guān)制定法律; 根據(jù)我國憲法所體現(xiàn)的以人民代表大會制為根本內(nèi)容的民主政治原則, 涉及廣大人民群眾重要切身利益的、涉及廣泛的社會群體之間的利益關(guān)系調(diào)整的問題, 當然應當由人民的代表機關(guān)全國人大或其常委會通過立法程序( 即公開的討論和多數(shù)表決制)來解決。除非人大作出特別授權(quán), 不應當由國務院或其組成部門自行決定。立法法關(guān)于立法權(quán)限劃分的規(guī)定所體現(xiàn)的民主的法律保留原則, 反映了憲法所規(guī)定的法治國家原則和民主政治原則的基本要求。要言之, 醫(yī)療事故賠償制度雖然可以被視為民事個別制度, 但由于它具有相當程度的重要性, 所以應當被劃歸為法律事項。國務院無權(quán)在作為自主立法的現(xiàn)行醫(yī)療事故處理條例中, 就醫(yī)療事故賠償問題, 根據(jù)自己的政策判斷, 制定相對于民法通則而言具有特殊性的規(guī)范。國務院原本應當就其認為必須制定的反映特殊政策的醫(yī)療事故賠償制度, 或者向人大(常委會)提出法案, 或者請求人大(常委會)作出授予國務院制定權(quán)的決定[36]。
除了以上已論及的觀點以外, 在判斷醫(yī)療事故賠償制度是否應當劃歸為法律事項時,還應當考慮政策制定的公正性確保的觀點(盡管立法法關(guān)于立法權(quán)限分配的規(guī)定似乎沒有考慮這一觀點)。如本文三所述, 公立醫(yī)療機構(gòu)占了我國( 城鎮(zhèn)) 醫(yī)療機構(gòu)的絕大部分, 在我國醫(yī)療行業(yè)中居于主導地位, 我國的醫(yī)療事故賠償問題主要與公立醫(yī)療機構(gòu)有關(guān)。由于公立醫(yī)療機構(gòu)是由政府財政撥款設(shè)立的醫(yī)療機構(gòu),所以涉及公立醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療事故賠償, 實際上與其說是由發(fā)生事故的醫(yī)療機構(gòu)自己掏腰包賠償, 還不如說是設(shè)立該機構(gòu)的政府以其財政投資賠償(除非賠償金從該醫(yī)療機構(gòu)的創(chuàng)收收益中支付)。因此,政府實際上是公立醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療事故賠償?shù)睦﹃P(guān)系人。既然如此,由政府出面就其所設(shè)立的醫(yī)療機構(gòu)(當然還附帶了私立的或合作的醫(yī)療機構(gòu))和醫(yī)療事故受害人之間的賠償權(quán)利義務關(guān)系設(shè)定標準, 從公正性的觀點來看就是不妥當?shù)?關(guān)于條例規(guī)定的賠償制度的內(nèi)容是否公正的問題,請見本文三的分析)。
② 即使醫(yī)療事故賠償制度可以被認為屬于行政立法事項, 國務院也未必有權(quán)就該事項制定具有民事裁判規(guī)范性的行政法規(guī)。換言之, 即使條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償制度的規(guī)定本身沒有超越國務院的法規(guī)制定權(quán)限, 該規(guī)定也并不因此而當然具有民事裁判規(guī)范性，具有拘束民事裁判的法律效力。除非人大作出了明確的授權(quán)決定或在相關(guān)法律中作出了適用條例的規(guī)定。
筆者認為, 在國務院所制定的行政法規(guī)（更不用說下級行政機關(guān)制定的規(guī)章）中, 嚴格而言, 只有行政法規(guī)范, 即規(guī)定國家行政管理活動中的行政管理機關(guān)與被管理者之間的權(quán)利義務關(guān)系的規(guī)范才具有裁判規(guī)范性 － 行政裁判規(guī)范性( 當然其制定必須符合立法法所規(guī)定的有效條件)。法院在審理相關(guān)的行政案件時，應當以其作為審查被訴行政行為合法性的依據(jù)（行訴法第52條）。行政法規(guī)中的民事法規(guī)范, 即規(guī)定一定范圍的平等主體之間的人身或財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范, 是行政機關(guān)裁決該類民事糾紛的依據(jù)。那么, 這種民事法規(guī)范與法院審理案件應當有何關(guān)系呢? 依筆者之見, 不能一概而論。應當區(qū)分行政和民事兩種裁判，分別加以判斷。
第一, 如果與該規(guī)范有關(guān)的行政裁決依法可以成為行政訴訟的對象，即依法應當服從司法審查，那么，法院在審理此類行政案件時，應當以該規(guī)范作為審查被訴行政裁決的合法性的依據(jù)之一。換言之，行政法規(guī)中的這種民事法規(guī)范具有行政裁判規(guī)范性。如果適用該規(guī)范的行政裁決或其他形式的行政處理（比如行政調(diào)解），在當事人于法定期限內(nèi)表示不服（或就原民事爭議向法院起訴）的情況下，依法應被視為不存在或者依法不能成為行政訴訟的對象，那么，行政法規(guī)中的這種民事法規(guī)范就不具有行政裁判規(guī)范性。
第二，行政法規(guī)中的民事法規(guī)范，只有在人大授權(quán)國務院制定該規(guī)范并且授權(quán)決定中包含了授權(quán)國務院為法院審理特定民事案件制定該規(guī)范這一明確的意思表示，或者人大在有關(guān)法律中作出了適用行政法規(guī)的規(guī)定的情況下，才具有民事裁判規(guī)范性，才具有拘束民事裁判的法律效力（當然該項行政立法必須符合立法法所規(guī)定的有效條件）。否則，就不具有民事裁判規(guī)范性，法院就沒有法律上的義務以該規(guī)范為依據(jù)審理相關(guān)的民事案件。筆者之所以這樣認為，除了前面已經(jīng)提及的立法權(quán)限分配原則外，主要是考慮到行政權(quán)和司法權(quán)在憲法上所處的位置關(guān)系。根據(jù)我國憲法，行政權(quán)和司法權(quán)都從屬于人大的立法權(quán)，二者之間沒有隸屬關(guān)系。行政權(quán)不能介入司法權(quán)的作用領(lǐng)域。如果國務院在沒有獲得人大授權(quán)的情況下，自主地為法院審理民事案件制定裁判規(guī)范并要求法院適用該規(guī)范，就是超越了行政權(quán)的憲法界限, 把司法權(quán)置于行政權(quán)的支配之下, 把法院作為隸屬于行政機關(guān)的裁判機構(gòu)。毫無疑問，這樣做在憲法上是不能容許的。
正如我們在解釋立法法關(guān)于立法權(quán)限劃分的規(guī)定時, 不應當無視憲法, 作出可能導致國務院有權(quán)就法院審理部分醫(yī)療侵權(quán)民事案件的基準制定行政法規(guī)這種結(jié)論的解釋一樣, 我們在判斷條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定的法律意義時, 也不應當無視憲法, 作出條例的這些規(guī)定具有民事裁判規(guī)范性這樣的結(jié)論。
那么，條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定到底具有什么法律意義呢？鑒于條例規(guī)定了醫(yī)療事故賠償?shù)男姓{(diào)解制度，筆者認為，條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定可以被認為,也只應當被認為是醫(yī)療事故賠償行政調(diào)解的依據(jù)。也就是說，衛(wèi)生行政機關(guān)在處理醫(yī)療事故的過程中，如果爭議當事人就賠償問題請求該機關(guān)進行調(diào)解，該機關(guān)在主持調(diào)解時, 應當根據(jù)條例所規(guī)定的賠償范圍和標準，考慮條例所規(guī)定的應當考慮的有關(guān)因素, 確定賠償數(shù)額。僅此而已[37]。
議論至此, 附言一句。以上見解①和見解②相比,前者雖然在理論上應當能夠成立(筆者自信),但在實際上恐怕難以行得通,因為其代價似乎過高了。后者在理論上退了一大步,從而回避得出條例關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定是越權(quán)的因而是無效的這樣的結(jié)論。筆者試圖在承認條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定沒有越權(quán)的同時,對該規(guī)定的法律意義作出最低限度的符合憲法有關(guān)原則的限制性解釋（這種解釋是最大限度的妥協(xié)，提示了關(guān)于這個問題的解釋論的底線）。
( 3) 最高法院無權(quán)決定適用條例審理醫(yī)療侵權(quán)民事案件(盡管是其中的一部分案件)。
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