[ 陳衛(wèi)東 ]——(2000-11-22) / 已閱18283次
我國刑事訴訟中法官司法調(diào)查權(quán)的變化
作者：陳衛(wèi)東/劉計劃
八屆全國人大四次會議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，改革并進(jìn)一步完善了我國原有的刑事審判方式。修正后的刑事訴訟法（以下稱現(xiàn)行刑事訴訟法）適當(dāng)?shù)匚樟擞⒚婪ㄏ诞?dāng)事人主義的對抗制，標(biāo)志著我國的刑事審判方式由職權(quán)主義向職權(quán)主義與當(dāng)事人主義相結(jié)合的方向轉(zhuǎn)變。在刑事審判方式的這一根本變革中，法官的司法調(diào)查權(quán)發(fā)生了很大變化。對這一問題進(jìn)行研究，有利于正確認(rèn)識法官角色的轉(zhuǎn)換，有助于全面把握我國現(xiàn)行刑事訴訟法確立的審判方式，因此，本文擬就此作初步探討。
一、庭前審查的程序化
原刑事訴訟法規(guī)定庭前對公訴案件的審查為實體審查，即人民法院只有在“犯罪事實清楚，證據(jù)充分”的情況下才能決定開庭審判。根據(jù)這一規(guī)定，人民檢察院向人民法院提起公訴時，必須將起訴書連同案卷材料和所有證據(jù)一并移送受訴法院。法官在審查公訴時，不僅全面閱卷，而且根據(jù)原刑事訴訟法第109條的規(guī)定，還可以訊問被告人、
詢問證人、鑒定人，并可以進(jìn)行勘驗、檢查、扣押和鑒定等一系列補充收集證據(jù)、審查核實證據(jù)的司法調(diào)查活動。在庭審前積極進(jìn)行的這種庭外調(diào)查，使法官代替起訴方進(jìn)行調(diào)查取證，承擔(dān)起追訴的角色。法官不自覺地產(chǎn)生追訴傾向，使他無形中與被告人形成對立。并且這種實體審查勢必造成法官先入為主、先定后審，開庭成為走過場。因為審查后一旦決定開庭審判，法官就已對被告人有罪，有何罪形成確信，甚至如何處刑也已“胸有成竹”。更為荒唐的是，有的在庭審前即已制作了判決書，庭審后一讀了之。庭前審查即解決了法庭審判階段才應(yīng)解決的問題，這就把庭前審查同法庭審判混淆起來，庭審已沒有實際意義。因此，庭前實體審查以及法官帶有追訴性質(zhì)的司法調(diào)查，其嚴(yán)重弊端是顯而易見的。庭前審查不改革，庭前調(diào)查權(quán)不取消，審判方式改革必然成為一句空話，無從實現(xiàn)。
現(xiàn)行刑事訴訟法在保留對公訴案件進(jìn)行審查這一程序的同時，將原來的實體審查改為程序性審查，即第150條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于起訴書有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判�！薄�1〕據(jù)此，是否具備法定的幾個要件，
即成為能否開庭審判的充要條件。這幾個法定要件是：具備明確的指控犯罪事實的起訴書；據(jù)以認(rèn)定犯罪的證據(jù)目錄、證人名單；主要證據(jù)復(fù)印件或者照片。只要并且只需具備這幾個法定要件，人民法院就可以也應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。這就一改原來的實質(zhì)性審查而為形式上的審查。這種形式上的審查禁止法官在開庭前就被告人犯罪事實是否清楚、證據(jù)是否充分等實體問題進(jìn)行審查，從而廢止了原刑事訴訟法賦予法官的庭審前的司法調(diào)查權(quán)，法官在開庭前不得再進(jìn)行勘驗、檢查、搜查、扣押、鑒定等司法調(diào)查活動。
現(xiàn)行刑事訴訟法雖沒有采起訴書一本主義，但就審查公訴的程序化改革而言，仍是具有積極意義的。當(dāng)今世界各國對公訴審查程序規(guī)定各異。一些國家實行預(yù)審制度，但其預(yù)審組織與審判組織是截然區(qū)分的，預(yù)審法官不允許參加法庭審判，所以沒有出現(xiàn)我國原刑事訴訟法規(guī)定的實體審查產(chǎn)生的弊端。另有一些國家則在不斷地弱化庭前審查程序，采取“起訴狀一本主義”。我國現(xiàn)行刑事訴訟法未采預(yù)審制，而是走上了改革并弱化庭前審查程序的道路，將審查公訴程序化，只要具備法定的開庭條件，就應(yīng)決定開庭審判。這一改革防止了先定后審，有利于減少法官預(yù)斷的產(chǎn)生，有利于控辯雙方積極有效地參與訴訟。程序性審查要求法官把精力集中在庭審階段，其職責(zé)是主持、指揮庭審的進(jìn)行，聽取各方意見，判斷核實證據(jù)，作出公正的裁判。
現(xiàn)行刑事訴訟法要求人民法院審查公訴時，只需就法定的幾個要件進(jìn)行審查，加之法庭審判中將由公訴方舉證，因此，檢察院除附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片外，不再將法定的書面起訴材料以外的案件材料和證據(jù)稱送受訴法院。只有做到這一點，才能避免法官產(chǎn)生預(yù)斷。這里需要明確的概念是：“證據(jù)目錄”指公訴方將在法庭上出示的所有證據(jù)之目錄清單�！白C人名單”包括各證人的姓名、住址、通訊處等�！爸饕C據(jù)”指對案情的認(rèn)定起主要作用，對案件判決有重要影響的證據(jù)。對主要證據(jù)是物證的，應(yīng)當(dāng)提供照片；對主要證據(jù)是書證、證人證言、被害人陳述、被告人供述辯解、鑒定結(jié)論、勘驗、檢查筆錄的，應(yīng)當(dāng)提供復(fù)印件；對主要證據(jù)是視聽資料的，應(yīng)當(dāng)提供復(fù)制件。當(dāng)起訴書不符合法定條件時，人民法院有權(quán)要求檢察院補充材料。檢察院不予補充或者經(jīng)過補充仍達(dá)不到法定要求的，應(yīng)賦予人民法院裁定駁回起訴的權(quán)力；檢察院對被駁回的起訴亦應(yīng)有向上一級人民法院提出抗訴之權(quán)�！�2〕
現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的程序性審查仍有可能導(dǎo)致法官某種程度的預(yù)斷，因為法律沒有對審查公訴的法官能否參加法庭審判作出規(guī)定。
我們認(rèn)為可以考慮在法院內(nèi)部設(shè)立專門的審查庭，專門負(fù)責(zé)對公訴案件的審查，審查公訴的法官不得參與對該案的審判。當(dāng)然，這樣做對審判法官的素質(zhì)要求也就更高了。
二、庭審中司法調(diào)查權(quán)的弱化
原刑事訴訟法規(guī)制下的庭審是在法官主導(dǎo)下進(jìn)行的，法官親自主持庭審，直接審問，聽證、質(zhì)證，全面調(diào)查核實證據(jù)，積極主動地?fù)?dān)當(dāng)起法庭調(diào)查的主角，帶有濃厚的審問主義色彩。案卷材料和所有證據(jù)在庭審前即已移送給法院，由法官根據(jù)掌握的案件材料和證據(jù)，自行確定法庭調(diào)查的范圍和方法，主導(dǎo)法庭調(diào)查的進(jìn)行。這種法官主導(dǎo)型的法庭調(diào)查，致使法官難保冷靜、客觀和中立無偏，同時也無法發(fā)揮控訴、辯護(hù)作為訴訟雙方在法庭調(diào)查中原本應(yīng)有的職能，違背了現(xiàn)代刑事訴訟的職能分離原理，使訴訟的民主性、公正性受到損害。嚴(yán)格區(qū)分控、辯、裁三種訴訟職能，既保證控、辯雙方充分行使各自的訴訟權(quán)利，又能保證審判活動順利進(jìn)行，應(yīng)是庭審方式改革的目標(biāo)和方向�，F(xiàn)行刑事訴訟法在這一道路上向前邁進(jìn)了一大步。在保留法官主持庭審權(quán)的同時，現(xiàn)行刑事訴訟法大大弱化了法官的庭內(nèi)調(diào)查權(quán)，法官的主導(dǎo)性調(diào)查轉(zhuǎn)變?yōu)檠a充性調(diào)查，其職責(zé)主要是維護(hù)法庭秩序，引導(dǎo)、聽取庭審，判斷證據(jù)，做出裁判。〔3〕與此相聯(lián)系，
現(xiàn)行刑事訴訟法強(qiáng)化了檢察官的控訴職能和被告人的辯護(hù)職能，由控、辯雙方主導(dǎo)法庭調(diào)查。檢察院庭審前不再向法院移送案卷材料和原始證據(jù)，而是由公訴人在法庭上負(fù)責(zé)出示，承擔(dān)起揭露、證實犯罪的職責(zé)。辯護(hù)方的作用可望得到加強(qiáng)，同時，由于控訴方力量過于強(qiáng)大，在必要時，法官應(yīng)對辯護(hù)方予以幫助，保持控、辯雙方的相對平衡，從而加強(qiáng)庭審的抗辯性，使法庭審判更趨于合理、公正。
具體說來，這種庭審調(diào)查權(quán)的弱化主要表現(xiàn)在以下三個方面：
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原刑事訴訟法第114條規(guī)定：“公訴人在審判庭上宣讀起訴書后，審判人員開始審問被告人。公訴人經(jīng)審判長許可，可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護(hù)人，在審判人員審問被告人后，經(jīng)審判長許可，可以向被告人發(fā)問�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，法庭調(diào)查時的訊問被告人，包括審判人員的審問，公訴人的訊問，以及被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護(hù)人的發(fā)問。顯而易見，訊問被告人主要由法官根據(jù)自己制定的方案進(jìn)行，而公訴人的訊問和其他訴訟參與人的發(fā)問，都必須經(jīng)過法官的許可。這種由法官主導(dǎo)審問被告人的調(diào)查方法，一方面導(dǎo)致將被告人當(dāng)作審訊的對象，被告人淪為訴訟客體，法官和被告人之間形成了直接對立，因而不利于法官居中聽取各方意見；另一方面造成法官代替公訴人進(jìn)行追訴，與其裁判者的職責(zé)相背離，同時公訴人由真正的追訴者降為法官的“助手”，處于配合法官追究犯罪的地位，混淆了控、審職能。被告人作為訴訟當(dāng)事人，其訴訟權(quán)利與其地位極不相稱。他擁有的只是回答各種訊問、發(fā)問的義務(wù)，其訴訟主體性難以充分實現(xiàn)�？傊�，這種訴訟結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡，與控、辯對抗和裁判中立的現(xiàn)代訴訟原理顯然不符。
現(xiàn)行刑事訴訟法第155
條則規(guī)定：“公訴人在法庭上宣讀起訴書后，被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪進(jìn)行陳述，公訴人可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟原告人和辯護(hù)人、訴訟代理人，經(jīng)審判長許可，可以向被告人發(fā)問。審判人員可以訊問被告人”。這一規(guī)定對原來的訊問被告人的模式進(jìn)行了根本改革。法庭調(diào)查開始后，首先由公訴人在法庭上宣讀起訴書。起訴書是法庭審判的基礎(chǔ)，有助于法官、當(dāng)事人和其他訴訟參與人從一個側(cè)面了解被告人犯罪嫌疑的基本情況，為被告人展開辯護(hù)、其他訴訟參與人參與訴訟提供依據(jù)。因此，宣讀起訴書是庭審的必經(jīng)程序，也是法庭調(diào)查的起始程序。然后由被告人就起訴書指控的犯罪事實進(jìn)行陳述和辯解，即被告人若承認(rèn)公訴人的指控，他應(yīng)就自己的犯罪行為進(jìn)行陳述；被告人若否認(rèn)指控，則可以作無罪的辯解，應(yīng)給予被告人充分表達(dá)自己意見的機(jī)會。至此，先有控訴，后有答辯，控、辯雙方展開第一輪正面交鋒，法官也就借此對案情有了初步印象。接下來，由被害人向法庭敘述自己受害的經(jīng)過，證實被告人的犯罪行為，提出懲罰犯罪的請求，起到了補充控訴的作用，保障了被害人作為當(dāng)事人控訴犯罪、保護(hù)自己的權(quán)利。接著公訴人可以訊問被告人。我國現(xiàn)行刑事訴訟法沒有規(guī)定被告人的沉默權(quán)，〔4
〕而是認(rèn)為公訴人代表國家追訴犯罪，為了更好地揭露犯罪行為，論證被告人應(yīng)受刑事追究，其有權(quán)訊問被告人。訊問應(yīng)針對其指控的犯罪，訊問的目的是進(jìn)一步揭露案情。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護(hù)人、訴訟代理人，作為訴訟參與人，根據(jù)自己的權(quán)利和義務(wù)從不同角度向被告人發(fā)問，對于案情的進(jìn)一步暴露案件的最終解決有重要意義，因此都是必要的。這些訴訟參與人向被告人發(fā)問，須向法官提出申請，法官許可后即可發(fā)問，體現(xiàn)了法官的指揮庭審權(quán)。該條最后規(guī)定法官可以訊問被告人，即法官在指揮庭審的同時，對審理過程中有疑問的地方或者被告人在陳述時有表述不清的地方可以訊問被告人。法官的訊問是建立在各方陳述、訊問、發(fā)問的基礎(chǔ)之上、有針對性地進(jìn)行的。這就改變了過去那種由法官包攬審問的做法。在這一階段，我們聽到的更多的是控、辯各方的聲音，法官則多聽少說，認(rèn)真聽取各方發(fā)言，作出合乎理性的判斷�？傊�，現(xiàn)行刑事訴訟法一改過去由法官主審、公訴人助審，其他訴訟參與人最后發(fā)問的方式而為先由訴訟雙方陳述、公訴人訊問，再由被害人、辯護(hù)人和其他訴公參與人發(fā)問，法官在聽取各方意見的基礎(chǔ)上有針對性地訊問的模式。這一新的模式有利于發(fā)揮控、辯雙方的職能作用，有利于保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利，有利于減輕法官的負(fù)擔(dān)，最終有助于查清案件事實，實現(xiàn)訴訟的科學(xué)、民主與公正。
�。ǘ┰儐栕C人、鑒定人
原刑事訴訟法第115條規(guī)定：“審判人員、公訴人詢問證人，
應(yīng)當(dāng)告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任。當(dāng)事人和辯護(hù)人可以申請審判長對證人、鑒定人發(fā)問，或者請求審判長許可直接發(fā)問。審判長認(rèn)為發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)的時候，應(yīng)當(dāng)制止�！睆倪@一規(guī)定可以看出，詢問證人最先并主要由法官進(jìn)行，公訴人在法官詢問之后作補充詢問，最后，被告人等當(dāng)事人和辯護(hù)人才可以申請法官對證人、鑒定人發(fā)問，或者請求法官許可直接發(fā)問。這種詢問證人的方式存在諸多弊端。法官對證人的主導(dǎo)詢問與其裁判職能格格不入，尤其是公訴人在法官詢問后作補充詢問，給人以審控一體共同追訴的感覺。被告人面對的是來自控審的雙重壓力，處于極為被動的地位。而法官往往根據(jù)開庭前掌握的案情詢問證人，極易導(dǎo)致先入為主、主觀片面。又法官的過于主動使控辯失去活力，公訴人未能充分負(fù)起舉證責(zé)任，被告人及其辯護(hù)人的活動受限，從而大大減弱了辯護(hù)力度。
現(xiàn)行刑事訴訟法第156條則規(guī)定：“證人作證，
審判人員應(yīng)當(dāng)告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任。公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以向證人、鑒定人發(fā)問。審判長認(rèn)為發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)的時候，應(yīng)當(dāng)制止。審判人員可以詢問證人、鑒定人”。根據(jù)這一規(guī)定，法官告知證人要如實地提供證言和有意作偽證或者隱慝罪證要負(fù)的法律責(zé)任后，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)法官許可即可對證人、鑒定人發(fā)問，這就把詢問證人、鑒定人的主動權(quán)賦予控、辯各方，有利于發(fā)揮控辯各方的積極性，有利于保證審判活動的順利進(jìn)行。法官在必要時可以依職權(quán)詢問證人、鑒定人，有利于法官既能保持相對超脫的地位，又可準(zhǔn)確查明案件真相。由過去法官主導(dǎo)型詢問到現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的控、辯雙方主導(dǎo)詢問，不難看出法官司法調(diào)查權(quán)的大大弱化及其角色的轉(zhuǎn)換。
現(xiàn)行刑事訴訟法對詢問證人的程序和方法進(jìn)行了重大改革，但并未明確規(guī)定交叉詢問程序。我們認(rèn)為，在不違背立法意圖的前提下，是可以引入這一規(guī)則的�！�5〕交叉詢問有利于保證詢問證人有序、
有效地進(jìn)行，符合訴訟公正原則。對于引入交叉詢問規(guī)則，我們試提出初步的設(shè)想。詢問證人包括詢問控訴方證人和詢問辯護(hù)方證人。應(yīng)先詢問控方證人，后詢問辯方證人。詢問證人應(yīng)個別進(jìn)行。每個證人在接受詢問之前，由法官告知其要如實回答詢問及偽證責(zé)任�！坝幸庾鱾巫C或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任”，主要是指對證人有意作偽證或者隱匿罪證，構(gòu)成犯罪的，依照新刑法第305條的規(guī)定，追究其刑事責(zé)任。新刑法第305條規(guī)定：“在刑事訴訟中，證人，鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑�！备鞣皆儐枙r不得提出誘導(dǎo)性問題，不得要求證人發(fā)表結(jié)論性意見。關(guān)于交叉詢問的具體程序，首先由公訴人向法官申請詢問本方證人。法官許可并傳證人到庭后，由法官告知證人作證義務(wù)及偽證的法律責(zé)任。公訴人開始主詢問。公訴人主詢問完畢，由辯護(hù)方進(jìn)行反詢問，反詢問前，應(yīng)向法官提出請求，法官應(yīng)許可。反詢問后，公訴人可以再主詢問，辯護(hù)方也可以再反詢問。被害人、訴訟代理人在公訴人主詢問之后詢問證人。對控方證人進(jìn)行交叉詢問后，開始對辯方證人實施交叉詢問，即由辯護(hù)人主詢問，控訴人反詢問，其方法與對控方證人進(jìn)行交叉詢問相同。被告人在辯護(hù)人主詢問后實施詢問，被害人、訴訟代理人在公訴人反詢問后進(jìn)行詢問。被害人陳述時，應(yīng)由公訴人主詢問，辯護(hù)人與被告人反詢問。這種交叉詢問可以通過控辯雙方的反復(fù)性詢問，使案情逐漸明朗化，但也容易發(fā)生在案件枝節(jié)問題或與案件無關(guān)問題上的糾纏，因此，需要法官不斷引導(dǎo)，以保證詢問的順利進(jìn)行。當(dāng)發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)時，法官應(yīng)立即制止。同時，在必要的時候，如有控、辯各方未詢問清楚、詢問有遺漏、證人之間作證內(nèi)容有矛盾等情況時，法官有權(quán)詢問證人，而不受控、辯各方詢問內(nèi)容的限制。法官認(rèn)為有重要證人未到庭時，可以自行傳喚到庭進(jìn)行詢問。對鑒定人的詢問大致與詢問證人的方法相同，應(yīng)同時進(jìn)行。法官也可以依職權(quán)決定重新鑒定、勘驗。須說明的是，在法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請新的證人到庭。法庭對于提出的申請，應(yīng)慎重考慮，作出是否同意的決定。
�。ㄈ┏鍪�、宣讀證據(jù)
原刑事訴訟法第116條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)向被告人出示物證，讓他辯認(rèn)；對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀，并且應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和辯護(hù)人的意見�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，出示物證、宣讀未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，都由法官進(jìn)行。這種由法官出示、宣讀證據(jù)的調(diào)查方法，事實上造成了法官代替公訴人承擔(dān)舉證責(zé)任的局面，法官同時扮演了追訴與裁判的雙重角色，從而嚴(yán)重背離了控審分離的現(xiàn)代刑訴原則。法官居于糾問者的地位，不利于其冷靜、客觀地判斷證據(jù)�？�、辯雙方的物證、書證都由法官掌握，使控、辯雙方無法通過直接在法庭上出示各自的證據(jù)而展開有效的對抗，而真正的對抗卻在法官（公訴人協(xié)助）與辯護(hù)方之間展開�？�、審兩方結(jié)合起來共同對付辯護(hù)方，其力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過辯護(hù)方，故而破壞了訴訟平衡。
現(xiàn)行刑事訴訟法第157條則規(guī)定：“公訴人、
辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辯認(rèn)，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的意見�！边@就改法官向被告人出示物證、宣讀書面證據(jù)材料為公訴人、辯護(hù)人向法庭出示物證、宣讀書面證據(jù)材料，由公訴人、辯護(hù)人各自獨立承擔(dān)起舉證責(zé)任。公訴人在開庭前不再向法院移送證據(jù)原件，辯護(hù)人也有收集證據(jù)的權(quán)利，雙方各自擁有并負(fù)責(zé)在法庭上提出證據(jù)。公訴人向法庭出示的是力圖證實被告人實施犯罪行為的證據(jù)，辯護(hù)人則提出證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)。控、辯雙方通過出示各自的物證、書證，展開針鋒相對的對抗，能夠調(diào)動雙方運用證據(jù)、參與法庭調(diào)查的主動性、積極性。因為一方提出訴訟主張，就負(fù)有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任，如果不能有效地履行證明責(zé)任，就要遭受于己不利的后果。公訴人和辯護(hù)人作為控訴與辯護(hù)兩方最重要的主體，舉證證明自己主張的過程，就是實現(xiàn)各自訴訟職能的過程。公訴人與辯護(hù)人積極承擔(dān)起舉證責(zé)任，有利于充分實現(xiàn)控訴與辯護(hù)兩種對立的訴訟職能，也使法官從代替公訴人進(jìn)行舉證的角色中解脫出來，有利于法官徹底擺脫追訴心理，站在客觀、中立的立場上，全面、冷靜地判斷、審核證據(jù)。
公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證原件，讓當(dāng)事人辨認(rèn)核實，并問明辨認(rèn)意見，對于不便或不能帶到法庭的物證，應(yīng)當(dāng)出示原物的照片或者投影。證人、鑒定人均負(fù)有出庭接受詢問的義務(wù)。證人、鑒定人出庭，才能貫徹直接言詞原則，使證人證言、鑒定結(jié)論得到直接質(zhì)證，幫助法庭準(zhǔn)確判斷證據(jù)的證明力，保證庭審的順利進(jìn)行。而對于由于諸如已死亡、患病正在住院治療、遠(yuǎn)居外地等特殊原因確實不能到庭接受查證、詢問的，公訴人、辯護(hù)人應(yīng)將其證言筆錄、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書當(dāng)庭宣讀，并經(jīng)雙方質(zhì)證，查證屬實后，才能使用。法官在指揮控、辯雙方出示證據(jù)的同時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取各方意見，對各項證據(jù)的證明力作出準(zhǔn)確的判斷。
另外，根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法第159條的規(guī)定，在法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗，法官對上述申請應(yīng)認(rèn)真考慮，然后，作出是否同意的決定。
三、法庭審理過程中庭外調(diào)查權(quán)的變化
原刑事訴訟法規(guī)定，在法庭審判過程中，遇有合議庭認(rèn)為案件證據(jù)不充分或者發(fā)現(xiàn)新的事實等情形而影響審判進(jìn)行時，可以延期審理并自行調(diào)查。這就是原刑事訴訟法關(guān)于法庭審理過程中法官庭外調(diào)查權(quán)的規(guī)定。這一規(guī)定存在的問題是，首先，這種庭外調(diào)查具有追訴性質(zhì)。這種庭外調(diào)查是在合議庭認(rèn)為證據(jù)不充分而不足以定案或者發(fā)現(xiàn)新的事實時進(jìn)行的。證據(jù)不充分說明公訴方舉證不足，未完全履行證明責(zé)任，而法官進(jìn)行庭外調(diào)查，其目的就是為了收集證據(jù)，特別是有罪證據(jù)，因此，實際上是在代替公訴人承擔(dān)舉證責(zé)任，這與其裁判職能是有矛盾的。其次，這種庭外調(diào)查按照法官自行調(diào)查的方式進(jìn)行，辯護(hù)與控訴兩方均無權(quán)參加。這種秘密式的調(diào)查帶有補充偵查的性質(zhì)，對被告人極為不利。而控、辯雙方不得參與調(diào)查，更使這種調(diào)查所得的證據(jù)不能為各方充分質(zhì)證核實。由于現(xiàn)行刑事訴訟法第162條已作出規(guī)定，對證據(jù)不足，
不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。故此，從這種意義上講，現(xiàn)行刑事訴訟法廢止了法官這一庭外自行調(diào)查權(quán)。
現(xiàn)行刑事訴訟法同時增加了第158條的規(guī)定：“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實。人民法院調(diào)查核實證據(jù)，可以進(jìn)行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)”。可見現(xiàn)行刑事訴訟法保留了法官的庭外調(diào)查權(quán)，但與原規(guī)定有所不同。首先，進(jìn)行調(diào)查的前提條件不同�，F(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定，庭外調(diào)查是在合議庭對證據(jù)有疑問時進(jìn)行的，而不是合議庭認(rèn)為案件的證據(jù)不充分或者發(fā)現(xiàn)新的事實時采取的。對于“對證據(jù)有疑問的”如何理解，全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著的《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》的解釋是：“‘合議庭對證據(jù)有疑問的’，主要是指合議庭在法庭審理過程中，認(rèn)為公訴人、辯護(hù)人提出的主要證據(jù)是清楚、充分的，但某個證據(jù)或者證據(jù)的某一方面存在不足或者相互矛盾，如對同一法律事實，公訴人、辯護(hù)人各有不同的物證、書證、證人證言或者鑒定結(jié)論等證據(jù)。”“在這種情況下，不排除疑問，就會影響定罪或者判刑，但是，控、辯雙方各執(zhí)一詞，法庭無法及時判定真?zhèn)�，很有必要先宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實�！薄�6〕這雖不是立法解釋，
但也頗能說明立法原意。其次，目的不同。原刑事訴訟法規(guī)定的庭外調(diào)查是為了收集、補充證據(jù)，而現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的庭外調(diào)查則是為了調(diào)查、核實證據(jù)。最后，原刑事訴訟法規(guī)定的庭外調(diào)查為法官自行調(diào)查，而現(xiàn)行刑事訴訟法沒有規(guī)定法官的自行調(diào)查權(quán)。怎樣理解現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的法官為核實證據(jù)而進(jìn)行的庭外調(diào)查行為的性質(zhì)呢？我們認(rèn)為，這種調(diào)查屬于法官行使審判權(quán)的行為，與偵查截然不同。
庭外調(diào)查有利于法官盡快澄清審判中的疑點，及時審結(jié)案件，提高訴訟效率。但卻易于損害法官的中立地位，因此須加以限制。英美法系國家的法官不承擔(dān)司法調(diào)查的職責(zé)。大陸法系各國雖保留了法官的司法調(diào)查權(quán)，但同時予以嚴(yán)格的程序限制。首先，除以秘密方式進(jìn)行且社會公眾無法直接參與之外，庭外調(diào)查一般采取開庭審判的形式：控、辯雙方均在場，并有權(quán)對證人、鑒定人進(jìn)行詢問和質(zhì)證；其次，對庭外調(diào)查中制作的書面筆錄，訴訟各方均有權(quán)閱覽，并在庭審中就此證據(jù)進(jìn)行辯論；最后，進(jìn)行庭外調(diào)查的目的不是收集對被告人不利的新證據(jù)，而是為了保全或?qū)徍俗C據(jù)，確保法庭審判活動的正常和順利進(jìn)行。〔7〕
我國現(xiàn)行刑事訴訟法對庭外調(diào)查的具體操作程序及限制條件未作規(guī)定。為此，必須研究幾個問題，諸如控、辯雙方能否同時參加庭外調(diào)查？法官通過庭外調(diào)查獲取的新證據(jù)能否直接用來作為法庭據(jù)以定案的根據(jù)？為防止庭外調(diào)查變相成為庭外偵查，需對庭外調(diào)查作出怎樣的限制？有學(xué)者提出法官的庭外調(diào)查活動應(yīng)受到以下限制：首先，法官應(yīng)將庭外調(diào)查的目的限制在保全證據(jù)、審核證據(jù)證明力，從而確保庭外調(diào)查活動順利進(jìn)行上面，而不得以追訴或者協(xié)助追訴為目標(biāo)；其次，庭外調(diào)查應(yīng)采取開庭審判的形式：由控辯雙方發(fā)動并直接參與，雙方有權(quán)在調(diào)查中請求對有關(guān)證人實施詢問、質(zhì)證，有權(quán)發(fā)表評論和辯論，法官不得自行決定并發(fā)動庭外調(diào)查；再次，法官與各方通過庭外調(diào)查獲得的新證據(jù)只有經(jīng)過嚴(yán)格的法庭調(diào)查，經(jīng)控、辯雙方的質(zhì)證，查證屬實，才能作為據(jù)以定案的根據(jù)，法官絕對不能將此證據(jù)直接用做對被告人定罪的根據(jù)；最后，法官應(yīng)將其審判活動的重心放在法庭審判上，將庭外調(diào)查僅作為一種例外，法律應(yīng)明確限制適用庭外調(diào)查的場合�！�8
〕我們認(rèn)為，對法官的庭外調(diào)查作出以上四個方面的限制是必要的，具有重大的理論和實踐意義。但有一點需要指出，即在法官能否自行決定并發(fā)動庭外調(diào)查的問題上，現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實�？梢娏⒎ㄒ呀�(jīng)明確賦予了法官自行決定庭外調(diào)查的職權(quán)。對此，我們認(rèn)為，這是從我國刑事訴訟制度發(fā)展?fàn)顩r出發(fā)作出的規(guī)定，但法官自行決定進(jìn)行庭外調(diào)查活動時，仍應(yīng)受到以上所列舉之其他幾個方面的限制。
注釋：
〔1〕我們認(rèn)為，作此規(guī)定有兩點意義，可參見陳衛(wèi)東、 嚴(yán)軍興主編《新刑事訴訟法通論》，法律出版社1996年版，第322—323頁。
〔2〕關(guān)于這一問題，學(xué)者有不同的觀點， 參見《在京部分教授關(guān)于刑事訴訟法實施問題的若干建議》，載《政法論壇》1996年第6期。
〔3〕在庭審方式改革中，法官的地位和職能發(fā)生了變化， 詳見劉金友主編《新編刑事訴訟法教程》，法律出版社1996年版，第251頁。
〔4〕越來越多的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予被告人以沉默權(quán)，
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