[ 陳定良 ]——(2004-7-30) / 已閱69743次
不過，由于時效觀念，立法傳統(tǒng)及立法年代的不同，各國或地區(qū)立法上對時效期間的長短的規(guī)定有著較大的差異，惟對于期間應該持續(xù)而不間斷；不動產(chǎn)的取得時效期間應長于動產(chǎn)；善意占有的取得時效期間應短于惡意占有的時效期間等方面，各國或地區(qū)立法及學說是一致的，對于時效期間多長才算合理，學者有不同的主張，考慮到“近在交通便利，權利人易于行使權利，而且交易頻繁，權利關系應早為確定”的要求 以及立法態(tài)勢上期間由長及短的趨勢。因而筆者主張一個3—10年的取得時效期間。
除持續(xù)期間的長度外，對于期間的起算與期間的中止、中斷也有不同的立法體例與觀點，在此有必要加以探討。
⑴．期間的起算
一般情況下，期間的起算點為占有人無瑕疵占有之時。 在占有合并的情況下，起算點為前占有人開始無瑕疵占有之時，但對于在占有合并的情況下應如何計算其時效期間，學者之間存在爭議�！罢加械暮喜ⅰ笨梢宰匪莸搅_馬法，羅馬法將之分為“占有添附”（accession possession）和“占有繼承”（Succession in possession）兩種，兩者在時效期間的起算上有所不同。按前者，只要原占有人的占有同樣是正當并適合時效取得時，占有者就可以把原占有者的占有添附到自己的占有中來；而“占有繼承”則不論是對繼承人有利還是不利，繼承人當然與必然地像原所有人那樣獲得占有，而不問他個人是具有善意還是惡意。其原因是在于他接替了死者的關系和法律地位。 但近現(xiàn)代各國民法并未將此詳細地加以區(qū)別，理論上有不同看法。筆者以為，鑒于羅馬法中有關“占有繼承”的規(guī)則在現(xiàn)代法上找不到令人信服的理由，因而也沒必要加以沿襲，而應采用與“占有添附”相同的規(guī)則。申言之，繼受取得占有者，不論其為讓與、轉(zhuǎn)移或繼承，占有人均可自由選擇主張將自己的占有與前占有人的占有合并，或僅主張自己的占有。但占有人主張占有合并時，應該同時繼受前占有人占有的瑕疵。詳細而言，占有人主張占有合并時，若前后占有人的占有均為善意，按善意占有合并計算時效期間；前后占有人均為惡意占有時，按惡意占有合并計算時效期間；前占有人為惡意占有，而后占有人為善意占有，后占有人主張合并占有時，應按惡意占有計算時效期間。
在英美法系，時效期間的起算點比較特別，一般以“利益”作標準。 時效占有在未來利益被侵占時才開始計算。反向占有行為如果是建立在被告欺詐的基礎上，時效期間直至原告知道欺詐或隱瞞或經(jīng)過合理的努力就可以知道時開始計算。而且，英美法系也存在“時效期間累積”的規(guī)定。
應該說，兩大法系期間開始計算方法差異甚大，相對而言，英美法系更傾向于充分維護原權利人的利益，而大陸法系則更能實現(xiàn)取得時效的宗旨，而且容易判定，因而更具可采性，我們未來民法典應采用大陸法系的計算方法。
（2）．取得時效的中斷
取得時效的中斷，指取得時效期間進行中，因發(fā)生一定的法定事由致使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸無效，待時效中斷的事由消除后，時效期間重新計算。取得時效中斷的立法理由在于，時效的完成以一定的事實狀態(tài)存在為前提，與時效的基礎或要件相違背的事實的發(fā)生，無疑將引起時效進行的事實狀態(tài)的缺失。綜合各國或地區(qū)的立法與理論，引起取得時效中斷的事由可分為自然事由和法定事由。
①.自然事由
a. 占有人自行中止占有，指占有人以自己的意思放棄對動產(chǎn)或不動產(chǎn)的占有， 如占有人拋棄其占有，返還原物于原所有人，或轉(zhuǎn)移占有給他人等。判定是否自行中止占有，應該視具體情形而言，若是由于災難而暫離其占有的不動產(chǎn)者，因為僅是暫時未為監(jiān)管，而未完全脫離其管領，所以應不認為是自行中止占有。德國民法典第940條，日本民法典第164條，以及我國臺灣地區(qū)民法典771條都有此規(guī)定。
b. 占有人變?yōu)椴灰运械囊馑级加�，指占有人改變自主占有的意思而占有，此種場合占有人雖繼續(xù)其占有，但已改變占有的意思狀態(tài)，占有意思改變有兩種情形：一是改變?yōu)樵腥嘶驗樗怂械囊馑级加�，例如：占有人承認原所有人的所有權，而自居于受所有人的指示成為占有輔助人；二是變?yōu)槿〉盟餀嗟囊馑级加袠说奈�。例如開始為以所有權的意思占有，而后變?yōu)橐匀〉玫厣蠙嗟囊馑级加�。兩種情形因皆與所有權取得時效應以所有的意思而占有他人之物為要件的基礎事實相悖，自構(gòu)成中斷事由。但惟以注意的是，在變?yōu)橐匀〉盟餀嗟囊馑级加械膱龊�，自變更之時起，則開始新狀態(tài)的占有，占有人將來仍可據(jù)新占有狀態(tài)，完成取得他物權的時效。
c. 非出于自己的意思而喪失占有而又未依法回復，指非基于占有人自己的意思而被他人侵占或占有物遺失。但僅有占有被侵奪或占有物遺失的事實并不能構(gòu)成中斷事由，只有在法律規(guī)定的期間內(nèi)未進行回復時，方可中斷取得時效，至于回復的方法，則法律在所不問。
d. 占有性質(zhì)發(fā)生變更。取得時效的構(gòu)成不僅要求占有人持續(xù)占有標的物，而且還要求其占有必須為和平與公然，因此在取得時效進行中，如占有的和平與公然的性質(zhì)喪失，取得時效便自然中斷。
②.法定事由
有關取得時效的法定中斷事由，大陸法系國家如德國、法國、瑞士、意大利、日本等國民法都規(guī)定準用消滅時效的規(guī)定。在我國臺灣地區(qū)民法中，由于缺乏明文規(guī)定，學術界存在兩種針鋒相對的觀點，持肯定說的認為，承認他人所有以則變?yōu)榉亲灾髡加�；�?jīng)權利人之請求、起訴，則占有之和平已成問題，因此民法關于消滅時效中斷之規(guī)定，應解釋準用于取得時效。 反對者認為，取得時效與消滅時效效果并無共同，也無共同的中斷事由，因而不得準用或者類推。 在我國，學者之間也存在爭議。筆者持肯定主義態(tài)度，然對其所闡述的理由不甚贊同，除占有人承認以及訴訟進入具體執(zhí)行階段外，僅所有人起訴或請求至多使占有人的占有成為惡意占有，并不當然背離取得時效的要求，噱然謂取得時效期間因此中斷，對占有人而言，有失公允。但從另一面觀之，權利人已從“睡夢”中醒來，開始積極行使權利，理應中斷時效，方才符合時效設定的宗旨。但是如果權利人的起訴被駁回或撤回或不予受理時，時效不應中斷。
取得時效中斷后，已進行的時效期間當然地失去效力，須再具備取得時效要件后，才能重新開始取得時效的進行，但該效力是對一切人發(fā)生還是僅對特定人發(fā)生，則因中斷事由不同而有所不同。在取得時效因占有的喪失、占有的變更等自然事由中斷時，其中斷具有絕對性，對一切人均可發(fā)生效力。在取得時效引起訴、請求、承認等法定事由而中斷是，其中斷的效力則具備相對性，僅對當事人發(fā)生效力。
（3）．取得時效中止
取得時效中止，指在取得時效期間進行中，因發(fā)生一定的法定事由使時效暫時停止計算，待阻礙時效進行的法定事由消除后，再繼續(xù)計算取得時效期間。其設立乃體現(xiàn)“時效不得進行以反對不能尋求司法救濟的當事人” 的原則。其目的是將權利人由于法定事由而不能行使權利，不能自我保護或難于自我保護的時間排斥在期間之外，從而保證權利人能夠真正享有法律規(guī)定的權利。
多數(shù)國家立法對取得時效中止的事由通常不作專門的規(guī)定，而是規(guī)定準用消滅時效的規(guī)定。 然筆者以為，兩者雖存在相同的中止事由，但不能因此推定兩者中止事由全部相同。按有關理論及學說，取得時效的中止事由可以分為客觀的中止事由和主觀的中止事由。
①客觀中止事由：主要指不可抗力，如戰(zhàn)爭、洪水、瘟疫等。
②主觀中止事由：主要指的是那些因為人為因素而發(fā)生的中止事由，包括：
a．欠缺法定代理人。即無行為能力或限制行為能力人在沒有法定代理人的情況下，取得時效應中止。例如德國民法典第206條規(guī)定：“無行為能力人或限制行為能力人，如欠缺法定代理人，自其成為完全行為能力人或終止欠缺法定代理人后6個月內(nèi)，其進行的時效不完成”。法國民法典第2252條規(guī)定：“對于未成年人及禁治產(chǎn)人，應中止時效的進行…”。
b．當事人之間存在特殊關系，比如在當事人之間存在配偶關系或法定代理關系，則時效應停止；原因在于如允許它們雙方或單方依據(jù)時效取得所占財產(chǎn)的所有權或其他權利，將違反夫妻關系本質(zhì)以及法定代理制度設立的目的。如德國民法典第2253條規(guī)定：“夫妻間停止時效的進行”。
c．進入財產(chǎn)繼承程序，但繼承人、管理人未確定。如日本民法典160條就規(guī)定：“關于繼承財產(chǎn)，自繼承確立管理人選任或破產(chǎn)宣告之日起6個月內(nèi)時效不完成。”
3．占有標的須為他人的財產(chǎn)
取得時效為所有權或其他財產(chǎn)權取得的原因。故自己的財產(chǎn)不發(fā)生時效取得的效力；無主物適用先占的原則，取得時效亦沒有適用余地。因而取得時效須以他人之物為標的，自己之物，無主之物不得有取得時效適用。值得注意的是，共有物所有權雖屬共有人全體，如其中一共有人以單獨所有的意思占有共有物者，按通說也可依時效取得所有權，無論分別共有還是共同共有。 至于國有財產(chǎn)在我國是否可為取得時效的適用客體，本文前將已經(jīng)涉及，這里不再贅述。
（二）取得時效的法律效果
取得時效完成后，主要效力為取得所行使的權利，在動產(chǎn)，因取得時效完成而取得所行使的動產(chǎn)權利，在不動產(chǎn)，因登記取得時效的完成而取得所記載和所行使的權利，因不動產(chǎn)占有取得時效的完成，取得請求登記為權利人的權利，須登記后才能取得所行使的權利。 依時效取得所有權或其他財產(chǎn)權，為原始取得。原來存在于該標的物上的其他負擔，如質(zhì)權、抵押權也歸于消滅。不過所取得的權利的性質(zhì)以及范圍取決于作為取得時效基礎的占有，如果占有人是以所有的意思而取得，則取得的權利為所有權；如果占有人是以地役權的意思進行占有，則所取得的是地役權。如果占有的是物的全部，則取得的是對動產(chǎn)或不動產(chǎn)的完全所有權或他物權，如果占有的是物的一部分，則取得對動產(chǎn)或不動產(chǎn)該部分的所有權或其他財產(chǎn)權。但是占有人再占有期間如果容忍物上已經(jīng)存在的其他權利的繼續(xù)，時效完成后占有人取得的權利將包含該權利的限制。
取得時效完成以后，僅在當事人積極地主張適用取得時效時，法院才能援用，如果當事人未主張，法院即使明知取得時效已經(jīng)完成，也不能直接依據(jù)職權據(jù)以裁判，否則將構(gòu)成對因時效完成而喪失權利的當事人的侵害。
惟值探討的是，在所有權取得時效里面，占有人的所有權的取得時效與原所有人的所有物返還請求權的消滅時效未必同時完成，在原所有人的所有物返還請求權消滅時效尚未完成，而占有人的所有權取得時效已經(jīng)完成的情況下，我們固然可以用取得時效完成的效力來消滅該所有物返還請求權。但是若所有人的所有物返還請求權的消滅時效已完成，而占有人的取得時效尚未完成，這時導致的“權利真空”問題應如何解決？學者之間有不同的看法，我國臺灣地區(qū)學者鄭玉波主張：“消滅時效的客體是債權的請求權，物權請求權不能屬于其客體，這樣就解決了所有權返還請求權適用時效時消滅時效與取得時效不調(diào)和與困擾”。王利明教授則主張“這種問題可以通過規(guī)定（如20年的最長期限，在此期間內(nèi)，如不主張權利，則權利消滅）等辦法解決�！� 還有的學者則主張突破消滅時效的原理，作一個例外的規(guī)定，即主張“當原所有人的所有物返還請求權的消滅時效完成之際，而占有人的取得時效無法完成時，例如占有人根本就不具備行使取得時效繼續(xù)進行的要件，則原所有人仍有權請求占有人返還。” 筆者以為，王利明教授觀點較可采納，但不應影響法律對取得時效的規(guī)定。
五、我國相關立法草案之檢討
（一）．相關立法草案內(nèi)容及缺陷
迄今為止，我國已有兩部物權法專家建議稿（以下簡稱王稿、梁稿）與一部民法典草案對取得時效加以了規(guī)定，但由于立法主體的差異形成了不同的立法體例與迥異的制度內(nèi)容。首先，體現(xiàn)在立法體例上，民法典草案參照日本民法典的規(guī)定把取得時效放在“總則”編里面，將取得時效與訴訟時效合并在一起統(tǒng)一規(guī)定為“時效”。而王稿、梁稿則參酌德國民法典，把取得時效放在“物權”編中；其次，在制度內(nèi)容上，民法典草案取得時效期間不能中斷、中止。而王稿則在其條文中列明了取得時效期間的兩個中斷事由（自行中止占有，起訴）和一個中止事由（不可抗力），相比之下，梁稿對取得時效期間中斷、中止事由規(guī)定得極為詳細，草案中有五個有關中止的條文，九個有關中斷的條文；還有，在立法技術上，民法典草案以訴訟時效期間屆滿為起算點計算取得時效期間，著眼于權利人不行使權利的狀態(tài)，把兩個時效銜接起來，而王稿、梁稿則沒有設立這樣的規(guī)定，最后，王稿、梁稿在動產(chǎn)所有權取得時效上區(qū)分善、惡意而規(guī)定不同期間，民法典草案稿則沒有。
當然三者之間也存在一些相同的地方，例如在適用范圍上，三部草案稿都排除禁止轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的適用，并都把它擴張到了不動產(chǎn)用益物權上。
俗語稱“后來者居上”，然而作為最后制定并最具有影響力中國民法典草案對取得時效的規(guī)定卻遠遠遜色于兩部專家建議稿，具體而言，筆者以為至少存在以下三個方面的缺陷。
1．過于簡化的條文使取得時效制度難具可操作性
取得時效制度是一個復雜的制度，有其法定的構(gòu)成要件、嚴格的適用范圍，僅僅用三個簡單的條文根本無法涵蓋其復雜的內(nèi)容，況且在沒有關的立法內(nèi)容作補充的情況下，在司法實踐中必然加大法官適用法律的難度，亦不符合民法形式理性的要求。
2．貧乏的制度內(nèi)容，使取得時效制度顯得“撲朔迷離”。
如前所述，取得時效制度是一個事關權利得失的制度，因而對其構(gòu)成要件的各個要素必須加以明確，而民法典草案由于立法模式的影響沒有一個有關期間中斷、中止的規(guī)定；也沒有規(guī)定其取得時效是否具有溯及力，法院是否可以主動援用等等內(nèi)容。
3．粗糙的立法技術，造成法律邏輯的混亂
民法草案把取得時效期間起算點界定在訴訟時效期間屆滿時，并以此來計算取得時效期間，混淆了兩種時效的起算點，必將導致法律邏輯混亂。
（二）．立法建議
鑒于民法典草案對取得時效規(guī)定的以上不足，筆者以為，在草案稿修改過程中應當注意以下幾個方面：
1．在立法指導思想上，摒棄現(xiàn)有觀念，力爭對取得時效作詳盡規(guī)定。
在建國以后的很長一段時間，我們國家一直追隨前蘇聯(lián)，在法律制定方面以“宜粗不宜細”、“宜短不宜長”、“成熟一個制定一個”作為指導思想，在這種指導思想指引下，民法條文越來越短，越來越粗，失去可操作性。 體現(xiàn)在取得時效這一制度規(guī)定上，條文僅為3條，許多內(nèi)容根本就沒有涉及，比如取得時效的效力，法院是否可主動援引等沒有規(guī)定。因而筆者建議拋棄舊的指導思想，增加條文數(shù)量，使這一制度更加精致，使其便于理解與適用。
2．在立法體例上，應該拋棄現(xiàn)今草案所采取的統(tǒng)一主義立法體例，而采用分別主義立法例。
眾所周知，時效制度的立法體例，大陸法系各國有統(tǒng)一主義和分別主義兩種。我國民法典草案第八章將訴訟時效與取得時效合并在一起統(tǒng)一規(guī)定為“時效”，其中第一節(jié)為“訴訟時效”，第二節(jié)為“取得時效”，顯然采納了統(tǒng)一主義的立法例，但筆者以為這種體例不妥，原因在于：
（1）．取得時效只適用于物權的取得，并且主要客體為所有權與不動產(chǎn)用益物權，將其放入總則編，不具有普遍適用性，不符合一般的法律體系邏輯。
（2）．統(tǒng)一主義的立法不符合各國或地區(qū)的立法趨勢。早在古羅馬法上，訴訟時效與取得時效就是分別立法，原因在于十二銅表法頒布以前就有了取得時效，而訴訟時效的出現(xiàn)則晚于取得時效制度。至中世紀時，注釋法學派與教會法認為兩者有共同的法律本質(zhì)，遂將這兩項制度合并在一起形成一個統(tǒng)一的時效制度。目前采統(tǒng)一立法例的主要有法國、日本、澳大利等少數(shù)幾個國家，至18世紀，德國多數(shù)學者認為，取得時效與消滅時效為不同的法律制度，何況消滅時效并非消滅公法上訴權，只消滅私法上的請求權，所以，他們認為，注釋法學派的認識為一種誤解。 于是近代大陸法系國家大多采此主張，如德國、意大利、葡萄牙、俄羅斯等，因而也成為一種立法趨勢。
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