[ 杜海軍 ]——(2004-7-24) / 已閱25206次
定金、違約金與損害賠償責(zé)任能否交叉使用
杜海軍
案 例：
甲公司與乙公司依法訂立一份總貨款為20萬元的購銷合同。合同約定違約金為貨款總值的5%。同時，甲公司向乙公司給付定金5000元，后乙公司違約，給甲公司造成損失2萬元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保護(hù)自己利益并得到法律支持？
關(guān)于此案，有幾中爭議觀點：
觀點一：甲公司應(yīng)要求2萬元。理由是：《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人即約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇使用違約金或者定金條款。”同時第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少�！蓖ㄟ^這二條可以看出， 定金條款與違約金條款不能同時適用，而違約金條款與損害賠償可以并用，但以找齊為原則。因此，本案甲公司若選擇違約金條款，乙公司應(yīng)支付違約金1萬元，因損失大于違約金，甲公司可以要求增加至2萬元。而甲公司選擇定金條款，僅能要求雙倍返還1萬元。
觀點二：甲公司應(yīng)要求3萬元。我國《合同法》所規(guī)定的定金在性質(zhì)上屬于違約定金，適用于債務(wù)不履行的行為或其他根本違約行為。同時,定金責(zé)任是一種獨立于其他責(zé)任形式的制裁措施（具有懲罰性）,這一點可以從雙倍返還中體現(xiàn)出來.而且,定金的適用不以實際發(fā)生的損害為前提，定金責(zé)任的承擔(dān)不能替代損害賠償。賠償損失，又稱違約損害賠償，根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定，違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損害，依法和依據(jù)合同的規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。從該條可以看出,損害賠償責(zé)任是因債務(wù)人不履行合同債務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任；損害賠償責(zé)任原則上僅具有補償性而不具有懲罰性。損害賠償具有一定程度上的任意性并以賠償當(dāng)事人實際遭受的全部損害為原則。因此，定金是獨立于損害賠償?shù)囊环N責(zé)任形式,兩者是可以并用。但也不能認(rèn)為它與損害賠償金毫無關(guān)系，定金與損害賠償責(zé)任的聯(lián)系表現(xiàn)在定金責(zé)任與損害賠償責(zé)任的并用不能超過全部貨款的總值,這體現(xiàn)在《擔(dān)保法》對定金數(shù)額的限定上面。因此，該案甲公司可以向乙公司要求3萬元，即定金雙倍返還1萬元加上損害賠償2萬元。
觀點三：甲公司應(yīng)要求2.5萬元。理由如下：合同法規(guī)定的定金條款與違約金條款不能并用，違約金條款與損害賠償，定金與損害賠償均能并用。但有一定限制，定金或違約金與損害賠償使用后，獲得的利益不能超過受到的損失。
筆者同意第三種意見。
要想很好地分析該案例，應(yīng)首先分清三種責(zé)任的性質(zhì)。
損害賠償，又稱違約損害賠償，是指違約方因不履行或者不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失，依法和依據(jù)合同的規(guī)定應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。損害賠償原則上僅具有補償性而不具有懲罰性。從等價交換原則出發(fā)，任何民事主體一旦造成他人損害都必須以等量的財產(chǎn)予以補償。一方違約后，另一方必須賠償對方因違約遭受的全部損失。損害賠償符合這一交易原則。但也有少數(shù)例外情況，欺詐違約行為具有懲罰性就是例外情況。我國《合同法》第113條規(guī)定：“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任�！薄断M者權(quán)益保護(hù)法》第49條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍�！边@個規(guī)定只是損害賠償?shù)睦�，并非損害賠償?shù)囊话阍瓌t。
違約金，是指當(dāng)事人預(yù)先設(shè)定的，在一方違約后作出的獨立于履行行為以外的給付。違約金主要具有補償性特征，同時兼有懲罰性�！逗贤ā返�114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”從這條可以看出，主張違約金時，可以損失額作為要求增加或者減少的法定依據(jù)。因此，違約金主要體現(xiàn)為補償性。在守約方?jīng)]有遭受損失時，違約金就具有一定的懲罰性。
定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律或者合同的規(guī)定，由一方按合同標(biāo)的額的一定比例預(yù)先給付的金錢。定金包括立約定金、成約定金、解約定金還是證約定金等。定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%。定金罰則是一種懲罰性規(guī)定，目的在于督促當(dāng)事人正確、積極行使權(quán)利。
通過以上分析可以看出，定金、違約金與損害賠償金是三種不同的責(zé)任形式。為了維護(hù)公平、等價的交易秩序，防止權(quán)利人得到過多的額外利益，我國《合同法》第116條規(guī)定了，定金與違約金條款不能同時使用，只能選擇其一的做法，從法律上明確了定金與違約金競合時不能同時使用。同時我國《合同法》第114條規(guī)定了違約金可以與損害賠償并用，并有一定的限制。但沒有規(guī)定定金與損害賠償能否同時使用的問題，從理論上講，兩者并用是符合《合同法》原理的，因為二者是相互獨立的責(zé)任形式，從法律實踐中看，已有很多案例支持了這種觀點。但是二者并用有無限制呢？ 我個人認(rèn)為，應(yīng)該是有限制的，在約定的定金雙倍返還不足以賠償受害人損失時，受害人可以要求適用定金并要求賠償損失。因為賠償損失主要是補償性的，當(dāng)事人因為取得定金會減輕自己的損失額，所以適用時要求總額不能超過損失額。這要分幾種情況：
1、損失小于適用定金所得款時，受害方可要求定金，這既補償了損失，又具的一定的懲罰作用。
2、在不存在損失時，可只要求定金，這時僅是對違約方的懲罰。
3、在損失大于適用定金所得款時，受害方可要求二者并用，但賠償總額以不超過損失額為限制。這就體現(xiàn)了對受害方的補償。這時也可僅要求賠償損失，與并用效果相同。
因此，在該案中，甲公司主張2萬元不能最大保護(hù)其利益，因為，因乙公司違約，甲公司已受損2萬元，加上甲公司已付乙公司的5千元定金，實際上甲公司已損失2.5萬元，肯定不能保護(hù)自己的合法權(quán)益。若甲公司主張定金雙倍返還加上損失共3萬元，這時就違背了損害賠償?shù)难a償性原則，導(dǎo)致交易雙方的不公平。因此，甲公司可以向乙公司要求2.5萬元�？梢赃`約金提出要求，因違約金為1萬元，尚不足彌補造成的損失，可增加至損失額2萬元，同時要求乙公司退回交付的5千元，總額為2.5萬元；以損害賠償提出要求，損失額為2萬元，加上已付的5千元（這也應(yīng)包括在損失之列），這時總額也為2.5萬元；以定金合并損害賠償提出要求，根據(jù)限制賠償理論賠償?shù)挠邢扌�，獲得的利益不能超過受到的損失，以賠償損失額為限度，也為2.5萬元。該案例之所以出現(xiàn)相同的結(jié)果，是因為該案中定金、違約金規(guī)定均太低及損失額較大的緣故，否則，適用不同的責(zé)任會出現(xiàn)不同的結(jié)果。
以上觀點，也可通過另一案例得到反映：甲與乙訂立一份鋼材買賣合同，2000元/噸，甲要求乙向其支付25萬元定金，同時約定，任何一方違約（含部分違約），應(yīng)支付對方30%的違約金。甲在按約供應(yīng)了300噸鋼材后，因無貨源無法繼續(xù)履行合同，給乙方造成35萬元的損失。下列說法正確的是：
A．乙最多可向甲要求返還85萬元的款項。
B．乙最多可向甲要求返還60萬元的款項。
C．假設(shè)甲的違約沒有給乙造成損失，乙若主張定金，最多可向甲要求返還33萬的款項。
D．假設(shè)甲的違約沒有給乙造成損失，從理論上講，乙最多可要求甲返還55萬的款項。
這個案例，只要注意《擔(dān)保法解釋》第120條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則�！比缓笤俳Y(jié)合我們剛才的分析，就不難得出正確答案為BCD。
