[ 房德權(quán) ]——(2004-7-14) / 已閱8511次
從“深圳拒卡”談“履約技巧”
北京市德權(quán)律師事務(wù)所 房德權(quán) 王娜
五月中旬深圳四十多家零售企業(yè)通過(guò)深圳零售商業(yè)協(xié)會(huì)與深圳銀行進(jìn)行協(xié)商，希望銀行方面可以把信用卡服務(wù)費(fèi)作相應(yīng)調(diào)整。至五月底因雙方談判底線差距太大，深圳刷卡收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)談判以失敗而告終。繼而深圳四十多家零售企業(yè)為避免巨額的信用卡手續(xù)費(fèi)支出成本在六月初以“系統(tǒng)維修”為由拒絕消費(fèi)者使用信用卡進(jìn)行消費(fèi)。從而引起所謂的“銀商大戰(zhàn)”，一時(shí)間鬧的沸沸揚(yáng)揚(yáng)。現(xiàn)在據(jù)說(shuō)深圳銀行界為使收費(fèi)更加合理正在制定相應(yīng)的收費(fèi)細(xì)則，深圳零售商擬定六月末再一次的罷刷行動(dòng)也沒(méi)有實(shí)際執(zhí)行，可以說(shuō)現(xiàn)在這一事件已基本平息。
作者一直在關(guān)注“銀商大戰(zhàn)”的進(jìn)展情況并對(duì)其進(jìn)行分析，從而在如何更好的維護(hù)客戶正當(dāng)合理的權(quán)益也多了些思路�，F(xiàn)總結(jié)一下，與大家共同探討進(jìn)步。
不容否認(rèn)銀行與信用卡特約商戶之間的合同關(guān)系。只不過(guò)在消費(fèi)者刷卡消費(fèi)習(xí)慣迅速形成的情況下，商家為消費(fèi)者刷卡消費(fèi)支付出的成本也迅速提升。就深圳42家特約商戶2003年的調(diào)查情況來(lái)看：當(dāng)?shù)?2家參加談判的零售商，2003年的刷卡消費(fèi)額46.69億元，比上年增加了382％，僅交給銀聯(lián)的手續(xù)費(fèi)高達(dá)4659萬(wàn)元。可以說(shuō)消費(fèi)者刷卡消費(fèi)已經(jīng)成為深圳零售商的不能承受之重。
可以說(shuō)銀商之間的合同在履行的過(guò)程中因客觀環(huán)境的變化使合同雙方的利益分配出現(xiàn)了嚴(yán)重的失衡。在這種情況下如何更快更有效的改變商家的不利局面？對(duì)此我所律師展開(kāi)了廣泛的討論，作者做出以下分析：
第一、 能否依據(jù)合同法第七十七條與銀行進(jìn)行協(xié)商而變更合同？
依據(jù)合同法第八條之規(guī)定：依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。在認(rèn)定此合同合法有效的前提下，那么信用卡特約商戶能否依據(jù)合同法第七十七條：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”。在與銀行充分協(xié)商的基礎(chǔ)上對(duì)信用卡的手續(xù)費(fèi)作相應(yīng)調(diào)整？但這一方案在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中很難操作。合同在性質(zhì)上基本上認(rèn)定是一個(gè)合法有效的合同，在外在條件變更的情況下得利的一方居于完全主動(dòng)的地位。談與不談，對(duì)合同作不作變更是他的權(quán)利而不是義務(wù)，而利益相對(duì)受損的一方則居于很被動(dòng)的地位，履行合同就意味著利益遭受重撞，不履行合同就是違約要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。所以說(shuō)對(duì)于利益遭受損失的一方基本上沒(méi)有談判空間。這也是特約商戶通過(guò)當(dāng)?shù)亓闶蹍f(xié)會(huì)談判失利的根本所在。
第二、能否認(rèn)定這是一個(gè)顯失公平的合同，從而由特約商戶單方面請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷？
依據(jù)合同法第五十四條之規(guī)定：只有在訂立合同時(shí)顯失公平的合同才可予以變更或撤銷。而當(dāng)初特約商戶與銀行簽訂此合同是基于其不想放棄高端客戶在意思自治的情況下簽訂的合同，而且當(dāng)年中國(guó)信用卡消費(fèi)量很小，完全在特約商戶的承受范圍之內(nèi)。所以很難認(rèn)定銀商在簽定合同時(shí)就顯失公平。
第三、能否適用情勢(shì)變更原則來(lái)改變商戶的不利局面？
大家知道自1999年新合同法實(shí)施以來(lái)，無(wú)論在立法上還是在司法判例中我們更是想維護(hù)一個(gè)合同的穩(wěn)定性，而“情勢(shì)變更原則”因不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定性已有過(guò)時(shí)之嫌，，同時(shí)這一原則也為一些人規(guī)避商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)提供了可乘之機(jī)。目前這一原則在司法中基本上得不到支持。
第四、能否利用壟斷的條款來(lái)主張商戶的合理利益要求？
從事實(shí)上來(lái)看目前在我國(guó)的確不存在與銀聯(lián)相競(jìng)爭(zhēng)的另一些組織或機(jī)構(gòu)，服務(wù)費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由央行制定，定價(jià)機(jī)制存在不透明性，而與此同時(shí)商戶也沒(méi)有更大的選擇余地，可以說(shuō)在一定程度上銀聯(lián)很有壟斷的嫌疑。但我國(guó)目前沒(méi)有反壟斷法，對(duì)壟斷的認(rèn)定缺乏法律依據(jù)及相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，等待壟斷法的出臺(tái)似乎是遠(yuǎn)水解不了近渴。
第五、能否適用法理中的法的價(jià)值在于“秩序”和“正義”來(lái)主張商戶的權(quán)利？
我們都知道法的價(jià)值表現(xiàn)為法的秩序與法的正義。法的秩序是指人們?cè)谏鐣?huì)生活中依照既定的法的規(guī)則、原則行事，從而在行為上體現(xiàn)著規(guī)則性的秩序狀態(tài)。而法的正義是指法的規(guī)則系統(tǒng)在最廣泛地主體范圍內(nèi)符合人們的理想性要求，具有可接受性，具有普適性。法的秩序的形成最終有賴于法的規(guī)則系統(tǒng)的正義性。所以說(shuō)秩序是形式上的正義，而正義是實(shí)質(zhì)上的秩序。正義的一個(gè)重要的表現(xiàn)就在于其公平性，而公平性一旦失去，秩序就隨時(shí)面臨被打破的危險(xiǎn)。所以我們立法部門(mén)可以通過(guò)對(duì)不公平“規(guī)則”的變更來(lái)維護(hù)法的秩序。但這樣話題好象扯的很遠(yuǎn)，而且在這其中作為特約商戶命運(yùn)是掌握在別人的手里，不具有效率性。而且在司法實(shí)踐中利用法學(xué)理論來(lái)作審判的少之又少，而且利用這一條似乎也超越了法院的職權(quán)范圍。
基于以上分析，簽訂合同時(shí)公平合理的利益分配原則在社會(huì)客觀環(huán)境發(fā)生較大變化時(shí)，在合同的履行過(guò)程中就很有可能使的利益平衡點(diǎn)出現(xiàn)重大移位。對(duì)利益所得嚴(yán)重失衡的一方就出現(xiàn)了一個(gè)兩難境地，履約是割左腳，違約是割右腳。這個(gè)時(shí)候利益顯失公平的一方該何去何從？這個(gè)時(shí)候我們作為律師就要幫我們的客戶進(jìn)行衡量，到底采取什么樣的措施能最有效率最有程度的維護(hù)客戶的合理利益？
所謂“不破不立”，可以建議我們客戶采用“兩害取其輕”的理論，使用一些履約技巧將合同的相對(duì)方拉到談判桌前，共同來(lái)制定一個(gè)相對(duì)公平合理的利益分配原則。在符合以下幾個(gè)條件時(shí)強(qiáng)制違約的應(yīng)該是一個(gè)可以考慮的履約技巧。
第一、在目前的法律框架內(nèi)已經(jīng)達(dá)不到解決問(wèn)題的目的。
我們作為律師負(fù)有維護(hù)法律尊嚴(yán)與市場(chǎng)穩(wěn)定的職責(zé)，應(yīng)該督促我們的客戶要依法行事，依約行事。如果在法律的框架內(nèi)能夠使客戶的合理利益要求得以維護(hù)還是應(yīng)該在采取友好協(xié)商的方式來(lái)爭(zhēng)取自己的合理利益要求。
第二、 合同的平衡點(diǎn)已經(jīng)嚴(yán)重偏離，繼續(xù)履約會(huì)阻礙一方的發(fā)展，使其發(fā)展失去可持續(xù)性。
如果利益平衡點(diǎn)沒(méi)有嚴(yán)重偏離，在雙方可以承受的范圍內(nèi)就不存在強(qiáng)制違約的必要，畢竟一般來(lái)說(shuō)合同應(yīng)該是雙方均得利的條件下才能達(dá)成。在利益基本一致的情況下違約是雙方的損失。所以只有在繼續(xù)履行合同對(duì)合同的一方是一種長(zhǎng)期嚴(yán)重的損害時(shí)才有必要來(lái)強(qiáng)制違約。
第三、 合同雙方利益聯(lián)系緊密，合同的相對(duì)方在一定程度上具有不可替代性。
我們違約目的在于能促使合同的相對(duì)方來(lái)適當(dāng)?shù)目紤]到合作伙伴的利益。使合同相對(duì)方能意識(shí)到目前自己的得利行為使不可或缺的合作伙伴難以生存，長(zhǎng)此以往對(duì)雙方都將造成嚴(yán)重的損害，從而在心理上能接受談判并愿意作出適當(dāng)?shù)淖尣健７粗绻`約方在現(xiàn)實(shí)中很容易被其他第三方予以替代，強(qiáng)制違約必然會(huì)導(dǎo)致沒(méi)有違約方向法院提起違約之訴，隨之下來(lái)可能就是判決違約方繼續(xù)履行合同或者賠償損失，這樣強(qiáng)制違約方就失去了違約的意義。所以只有違約方能夠基本肯定自己是另一方不可缺少的合作伙伴時(shí)使用才能以較小的損害換得較大的利益。
根據(jù)以上表述，在合同的履行過(guò)程中繼續(xù)履約將使我們的客戶遭受顯失公平的利益損失的情況下，我們可為客戶提供一個(gè)履約技巧：即“兩害取其輕，以破促立”。通過(guò)強(qiáng)制違約來(lái)促使合同的相對(duì)方愿意坐下來(lái)談判，制定出一個(gè)相對(duì)公平合理的利益分配原則，使合同的當(dāng)事人達(dá)到雙贏甚至是多贏的狀態(tài)，使法的具體表現(xiàn)形式與法的本位價(jià)值達(dá)到完美的契合點(diǎn)。最終既刺激了合同當(dāng)事人履約的積極性，也有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。
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