[ fazhi1234 ]——(2020-3-31) / 已閱17601次
該局以應(yīng)當首先確認發(fā)包合同的效力為由不首先履行自己對發(fā)包行為是否違法的行政法律事實的認定，自然是無正確理由的不履行自己的法定職責。其應(yīng)當受理村民甲的控告，并認定村集體發(fā)包行為違法，并依法責令其糾正。這就是案件的實體問題。另外，農(nóng)業(yè)行政主管部門確認發(fā)包違法后，在仲裁或訴訟里可以以此為根據(jù)作出發(fā)包合同是否有效的民事認定。
所以，此案自然應(yīng)定性為農(nóng)業(yè)行政主管部門的行政不作為。自然應(yīng)當依據(jù)《行政復議法》的相關(guān)規(guī)定決定其履行。
如果我們的司法對這樣的問題沒有分析和研判的能力，對這樣的問題不能精致處理，能算一個有精度的司法嗎？
第二、確認合同效力的職權(quán)與該局法定職權(quán)的區(qū)別。
該局認為合同是否有效的職權(quán)是人民法院或縣級以上農(nóng)業(yè)部門的仲裁機構(gòu)，自身不能認定合同的效力，故對你的控告不予受理，你應(yīng)訴訟解決。
合同效力由人民法院或仲裁機構(gòu)認定，這里的合同效力首先是一個民事爭議范疇的概念。也就是平等主體的自然人、法人和其它組織對民事合同的效力產(chǎn)生爭議時，處理權(quán)屬于法院或仲裁機構(gòu)，也就是指民事糾紛的主管。
但是村民的控告并不是針對這一民事行為。比如，在治安管理案件中，盜竊行為人甲，盜竊了一輛自行車，與乙簽訂了買賣合同賣給了乙。那么，公安機關(guān)能否因為合同的效力屬于人民法院或仲裁機構(gòu)就對甲的盜竊行為不予以處理？顯然不能，除非公安機關(guān)不想執(zhí)法。因此，如果公安機關(guān)以合同效力的認定權(quán)不屬于公安機關(guān)為由同對盜竊行為的控告不予受理，自然是行政不作為。
該案中農(nóng)業(yè)行政主管部門所面對的并不是一個民事爭議，自然不需要其履行民事糾紛的主管職責，不需要其確認民事爭議范疇的合同效力。它所面對的是一個村集體發(fā)包行為是否違法的控告，不論發(fā)包標的所涉的民事主體是否對發(fā)包合同的效力有異議，它都應(yīng)該首先確認發(fā)包行為本身是不是違法。這里的合同不過是違法發(fā)包行為存在的證據(jù)。這個主管必是農(nóng)業(yè)行政主管部門的職責。故，不受理控告就是不履行法定職責。
因此，確認合同效力的職權(quán)與該局的法定職權(quán)是兩個職權(quán)。沒有前者不等于就沒有后者。因為沒有前者就不履行后者，自然是行政不作為。
在行政案件，如果我們的法院對于該局的行政不作為不能作出如上分析和認定，能算一個有精度的司法嗎？
實際上，這起案件是很明顯的農(nóng)業(yè)行政主管部門不受理農(nóng)業(yè)發(fā)包違法控告的案件。行政復議決定并沒有認定該局的行政不作為屬于事實認定錯誤。
原告起訴后，人民法院認為給予答復即是履行了相關(guān)職責，顯然缺少精度。
二審維持原判后，法官又是如何解釋該局不屬于行政不作為的呢？二審法官答復是：在程序上作為了。
也就是說不管其做的對不對，反正是做了。做了，就不是不作為。對于其做的內(nèi)容有異議應(yīng)當另行主張。
其實一個有精度的司法，畢定要在細節(jié)上體現(xiàn)出來。而一個沒有精度的司法，也必是敗在案件的細節(jié)上。
我們再分析一下，這個二審終審后的最后意見究竟體現(xiàn)的是一個精準的司法，還是一個缺少精度的司法。
所謂在程序上作為了，就是指不觀察實體如何，只講究過程是不是存在。過程在，就可以視為程序有了。
我們再返回該局對控告人的答復意見，其不予受理的答復是根據(jù)什么給出的呢？上面寫的很清楚：《信訪條例》多少條多少條。那么，最明白不過的事情是：這是一個依據(jù)《信訪條例》進行處理的過程和程序。換言之，是一個信訪程序，走了一個信訪過程。
那么，該局對農(nóng)業(yè)發(fā)包違法行為的查處職責是不是來源于《信訪條例》？
當然不是。該省貫徹落實農(nóng)村土地承包法《辦法》第三十條和第三十三條構(gòu)成其法定職責。但是，其沒有依據(jù)《辦法》第三十條和第三十三條作出任何處理。那么，程序有了嗎？過程有了嗎？
如果雖然不予以受理，但是卻依據(jù)《辦法》第三十規(guī)定答復。我們可以說，答復雖然不對，但是過程有了�，F(xiàn)在是，答復根本未依據(jù)《辦法》第三十條給出，其引用的法條是《信訪條例》，顯然在程序上也未履行相關(guān)職責。
綜上，問題并不復雜。該局既沒有在實體上履行《辦法》第三十條職責，也沒有在程序上履行該條職責。無論從實體還是程序分析，都是行政不作為。
那么，二審法院的答復，是不是能再次成為中國司法欠缺精度的例證？
2、我們再來看一個刑事案件。
被告人根據(jù)他人請求虛開增值稅專用發(fā)票。事發(fā)后，被控虛開增值稅專用發(fā)票罪。案件審理過程中，產(chǎn)生了一個爭議，被告人的虛開行為屬實，也就是沒有真實的交易而開稅票。但是，這些稅票在不同單位之間的進項和銷項數(shù)額完全一致。爭議是什么呢？當時有一種意見認為不構(gòu)成犯罪，理由是沒有造成國家稅款的流失。而另一種意見是該罪是行為犯，只要有虛開行為，就構(gòu)成犯罪。
最后，法院以虛開增值稅專用發(fā)票罪對被告人定罪判刑。
我們說，司法的精度必須用更精的專業(yè)去評判才能得出精度值，特別是在實體問題上。
這個司法案例的實體評價必須理解增值稅的含義以及扣稅方式。增值稅是對流通環(huán)節(jié)增值額征收的一種稅。其征收方式是銷項稅與進項稅相抵扣。那么，虛開增值稅發(fā)票如果金額不改動的話，產(chǎn)生的危害是什么呢？實際上，不過是稅負在不同企業(yè)之間的轉(zhuǎn)移。
甲企業(yè)本該納增值稅100萬，通過與乙企業(yè)虛開增值稅的方式，少納了20萬元的稅。我們能不能理解為甲企業(yè)偷稅20萬？不能。因為，用虛開增值稅專用發(fā)票的方式在進項和銷項數(shù)額一致的情況下，甲企業(yè)少交20萬稅，就意味著乙企業(yè)要多交20萬元的稅。因此，這樣的虛開，不過是稅負轉(zhuǎn)移。這種轉(zhuǎn)移，對國家有危害嗎？如果甲乙均明知，對社會有危害嗎？ 我愿意替別人交稅反正也不損害國家、社會和他人的利益，法律管得著嗎？更何談犯罪？！
但是，的確是行為犯。因此，法院認為只要有實行行為即構(gòu)成本罪。那么，這又怎么評價呢？這究竟是司法的精度還是欠缺精度？
我們知道犯罪的基本定義必須是具有社會危害性。不論行為是否符合分則具體法條對罪狀的描述，只要是沒有社會危害性的行為，必須出罪。怎么出罪？還有總則的相關(guān)規(guī)定嘛。
這就是司法的精度。因此，行為犯所體現(xiàn)的是精度，不能適用總則相關(guān)規(guī)定出罪，欠缺的還是精度。
綜上，對于在實體方面司法的精度，我們必須用更精密的度去衡量才能正確評價。如果做不到這一點，就可能感覺司法已經(jīng)很正確了。從而，對司法的精度產(chǎn)生錯誤的評估。
從以上這些案例所反映的司法狀況分析，司法的現(xiàn)實表現(xiàn)的確很不規(guī)范。在程序上，司法精度不夠容易觀察也容易論證。在實體上，精度也不夠。而且，一般來講，程序和實體分不開。因為，操盤手一致——在程序上精度不夠的操盤手，在實體上往往也沒有精度。
筆者對中國司法整體評價是無論實體還是程序均欠缺精度。
值得一提的是，浙江某中院已經(jīng)實現(xiàn)了庭審無筆錄的全程錄音錄像模式。這個應(yīng)該怎么評價呢？
司法在信息技術(shù)方面的進步或精度，無法替代其行為相對于現(xiàn)行法的精確性。我們在信息技術(shù)方面的任何進步或精度都應(yīng)當服務(wù)和體現(xiàn)為相對于現(xiàn)行法的精確性。
綜上，從以上這些案例分析，我們的司法顯然較大程度存在不專業(yè)，不規(guī)范，缺少精致分析問題的基本能力等問題，一句話就是欠缺精度。
第三章 中國司法的力度
一個沒有精度的司法，力度往往差強人意。力度與精度的這種聯(lián)系不是主觀臆測。簡單的說，在沒有精度的情況下，首先目標就不確切，從而司法要堅持什么不明確，司法者認為左也可右也可。這種兩可，必然放任司法隨波逐流而沒有力度。另一方面，司法在實務(wù)中要堅持什么，首先必須確認什么是該堅持確定沒有錯誤的。如果司法拿不準想堅持的東西是不是真的正確，何來勇氣去堅持，也就不會在相關(guān)問題上產(chǎn)生力度。
我們先看一下基于精度而產(chǎn)生力度的實例：
某民事訴訟，被告的代理人系受訴法院副院長的親兄弟。原告對此提出異議，并且在人民法院當庭駁回后，通過檢察院提起檢察建議。
一方當事人代理人與受訴法院副院長是兄弟，這個事情按照一般人的理解，應(yīng)當對司法的形式公正產(chǎn)生質(zhì)疑。因此，極有可能對提出異議的當事人或者后來的檢察建議妥協(xié)。
然而，該案的承辦法官并沒有支持原告的異議也沒有接受這樣的檢察建議，這種勇氣從哪兒來呢？
因為，他是依據(jù)最高院的規(guī)定處理的這一問題。最高人民法院《關(guān)于審判人員在訴訟活動中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》（法釋[2011]12號）第九條規(guī)定：審判人員及法院其它工作人員的配偶、子女或父母不得擔任其所任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人。
這里禁止的范疇是配偶、子女或父母，不包括兄弟姊妹。人民法院禁止某人代理某案屬于公權(quán)范疇，應(yīng)當遵循法無規(guī)定不可為的原則。因此，對于代理人的代理活動只要法律沒有明確禁止的，人民法院則無權(quán)禁止其代理行為。故，當事人請求不能支持，人民檢察院的檢察建議也不能接受。
所以，像這樣的憑主觀感受比較模糊，當事人又強烈要求，人民檢察院尚且提出檢察建議的案例，如果承辦人對相關(guān)規(guī)定的把握沒有精度，只怕處理起來就不可能有力度。當他對相關(guān)規(guī)定的掌握有足夠精度時，他對這一問題的處理就會有較大的余地。也就能體現(xiàn)出司法的力度。
因此，力度是很難離開精度而孓然存在的。沒有精度的力度也很容易產(chǎn)生問題。比如，刑訊逼供之類，力度雖有，但是，缺少正確的程序和制度規(guī)范層面的精度，自然產(chǎn)生很強的負面效應(yīng)。
我們再看一下這樣的一則案例,該案例來源于網(wǎng)絡(luò)，其真實性由相關(guān)網(wǎng)站負責。
筆者最初發(fā)現(xiàn)這一案例是在《陳有西：對法外力量左右審判的分析——潛規(guī)則的力量》 一文。
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