[ 劉志強(qiáng)盈科合伙人律師 ]——(2020-3-18) / 已閱5081次
外國企業(yè)在華設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)需要行政審批嗎
作者：劉志強(qiáng)
作者劉志強(qiáng)，北京市盈科律師事務(wù)所合伙人律師，美國天普大學(xué)法律碩士。liuzhiqiang@yingkelawyer.com
外國企業(yè)設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)（以下簡稱“代表機(jī)構(gòu)”）是否需要行政審批？我們先來看一下法律法規(guī)的規(guī)定。現(xiàn)行有效的法律文件有兩個行政法規(guī)，《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》（以下簡稱“暫行規(guī)定”）和《外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例（2018修正）》（以下簡稱“登記管理?xiàng)l例”）。
暫行規(guī)定第二條規(guī)定，外國企業(yè)確有需要在中國設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)的，必須提出申請，經(jīng)過批準(zhǔn)，辦理登記手續(xù)。未經(jīng)批準(zhǔn)、登記的，不得開展常駐業(yè)務(wù)活動。第四條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)按照業(yè)務(wù)性質(zhì)，報請相關(guān)的主管委、部、局批準(zhǔn)。
登記管理?xiàng)l例第二十三條規(guī)定，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定設(shè)立代表機(jī)構(gòu)須經(jīng)批準(zhǔn)的，外國企業(yè)應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)之日起90日內(nèi)向登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記，并提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。
暫行規(guī)定和登記管理?xiàng)l例均由國務(wù)院發(fā)布，屬于行政法規(guī)，效力層級相同，效力狀態(tài)均為現(xiàn)行有效。暫行規(guī)定是對代表機(jī)構(gòu)一般性的管理規(guī)定，依據(jù)暫行規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是所有代表機(jī)構(gòu)均需審批。登記管理?xiàng)l例僅僅是對登記管理程序作出的規(guī)定，且第二十三條主要是規(guī)定申請登記的時限，而非行政審批在代表機(jī)構(gòu)設(shè)立中的適用。
看完了上述規(guī)定，答案仍不明確。設(shè)立代表機(jī)構(gòu)，一律需要行政審批？還是法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定設(shè)立代表機(jī)構(gòu)須經(jīng)批準(zhǔn)的需要審批？
按照我國全面推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的要求，行政審批制度改革不斷推進(jìn)，國務(wù)院對所屬各部門的行政審批項(xiàng)目進(jìn)行了清理，多次發(fā)布關(guān)于取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定（以下簡稱“取消決定”），大量行政審批項(xiàng)目被取消或由工商登記前置審批事項(xiàng)調(diào)整為工商登記后進(jìn)行審批的事項(xiàng)。同時，大部分行業(yè)相關(guān)的外國企業(yè)代表機(jī)構(gòu)設(shè)立審批被取消。
《國務(wù)院關(guān)于第三批取消和調(diào)整行政項(xiàng)目的決定》（2004年5月19日）的規(guī)定，外國貿(mào)易商、制造商、貨源代理商、承包商、咨詢公司、廣告公司、投資公司、租賃公司和其他經(jīng)濟(jì)貿(mào)易組織等九類企業(yè)在中國設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)取消審批，實(shí)行直接登記。第四批取消決定第27項(xiàng)為外國國際船舶運(yùn)輸經(jīng)營者及外國國際海運(yùn)輔助企業(yè)在華設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)審批，第72項(xiàng)為外國檢驗(yàn)鑒定機(jī)構(gòu)常駐代表機(jī)構(gòu)的許可，第73項(xiàng)為境外認(rèn)證機(jī)構(gòu)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。第六批取消決定第30項(xiàng)為外國國際道路運(yùn)輸經(jīng)營者在中國境內(nèi)設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)審批、第31項(xiàng)為外國船舶檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)審批。
《國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項(xiàng)目等事項(xiàng)的決定（2015）》，規(guī)定除法律另有規(guī)定和國務(wù)院決定保留的工商登記前置審批事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)一律不得作為工商登記前置審批。列明了國務(wù)院決定保留的工商登記前置審批事項(xiàng)目錄，包括境外出版機(jī)構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)審批、境外廣播電影電視機(jī)構(gòu)在華設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)審批、外航駐華常設(shè)機(jī)構(gòu)設(shè)立審批、外國證券類機(jī)構(gòu)設(shè)立駐華代表機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)和外國保險機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)設(shè)立審批共5個項(xiàng)目。
2004年6月29日，《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》發(fā)布，經(jīng)過2009年和2016年兩次修正，現(xiàn)行有效的版本為2016修正版。此文件中與外國企業(yè)駐華代表機(jī)構(gòu)有關(guān)的僅保留了外國證券類機(jī)構(gòu)設(shè)立駐華代表機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)、外國保險機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)設(shè)立及重大事項(xiàng)。
2018年2月11日，《工商總局關(guān)于調(diào)整工商登記前置審批事項(xiàng)目錄的通知》發(fā)布，該目錄包含共5項(xiàng)外國企業(yè)駐華代表機(jī)構(gòu)審批事項(xiàng)，分別為第11項(xiàng)境外出版機(jī)構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)審批、第12項(xiàng)境外廣播電影電視機(jī)構(gòu)在華設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)審批、第17項(xiàng)外國銀行代表處設(shè)立審批、第21項(xiàng)外國證券類機(jī)構(gòu)設(shè)立駐華代表機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)、第27項(xiàng)外國保險機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)設(shè)立審批。
《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱行政許可法）第五條規(guī)定，設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則。有關(guān)行政許可的規(guī)定應(yīng)當(dāng)公布；未經(jīng)公布的，不得作為實(shí)施行政許可的依據(jù)。行政許可的實(shí)施和結(jié)果，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開。符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，申請人有依法取得行政許可的平等權(quán)利，行政機(jī)關(guān)不得歧視。
綜上，筆者認(rèn)為，依據(jù)行政許可法規(guī)范行政許可的設(shè)立程序，取消和調(diào)整大量的行政審批項(xiàng)目，列明確需保留的行政審批項(xiàng)目，可以看出隨著我國全面推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府進(jìn)程的推進(jìn)，社會治理理念發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，對于外商企業(yè)常設(shè)代表機(jī)構(gòu)的管理理念也隨之改變，即從“以審批為原則，以登記為例外”轉(zhuǎn)變到“以登記為原則，以審批為例外” ，從“法有授權(quán)才可為”轉(zhuǎn)變到“法無禁止即可為”。進(jìn)一步規(guī)范了行政權(quán)力和行政行為，只有依照行政許可法的規(guī)定，履行了法定程序，才可以設(shè)置行政許可。
因此，雖然暫行規(guī)定至今并未在形式上修訂，仍然一般性的規(guī)定設(shè)立代表機(jī)構(gòu)需要審批，但由于上述法律法規(guī)的不斷更新，代表機(jī)構(gòu)的審批登記工作實(shí)踐已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)�，一般行業(yè)無需審批，實(shí)行直接登記，有相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定或國務(wù)院規(guī)定的特殊行業(yè)需要審批。這既符合行政許可法的規(guī)定，也與外商投資法所確立的國家對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度相呼應(yīng)。
以筆者經(jīng)辦的項(xiàng)目為例，擬設(shè)立代表機(jī)構(gòu)的某外國企業(yè)為綜合性的企業(yè)集團(tuán)，該公司的經(jīng)營范圍包括航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)、銀行業(yè)務(wù)和房地產(chǎn)業(yè)務(wù)。
經(jīng)檢索法律法規(guī)，我國并無專門針對房地產(chǎn)行業(yè)的外國企業(yè)設(shè)立駐華常設(shè)代表機(jī)構(gòu)的法律法規(guī)，國務(wù)院發(fā)布的確需保留的行政審批項(xiàng)目也不包括此項(xiàng)。
《外國航空運(yùn)輸企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)審批管理辦法》第四條規(guī)定，外國航空運(yùn)輸企業(yè)申請?jiān)谥腥A人民共和國境內(nèi)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)在中華人民共和國工商行政管理部門（以下簡稱登記機(jī)關(guān)）辦理登記手續(xù)，并經(jīng)中國民用航空局（以下簡稱民航局）批準(zhǔn)。
《中華人民共和國外資銀行管理?xiàng)l例》第七條規(guī)定，設(shè)立外資銀行及其分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。
因此，房地產(chǎn)業(yè)務(wù)無需辦理行政審批手續(xù)。航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)和銀行業(yè)務(wù)屬于需要辦理行政審批的特殊行業(yè)。銀行業(yè)務(wù)屬于工商登記前置審批事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)在辦理登記前向中國銀行保險監(jiān)督管理委員會申請批準(zhǔn)。航空業(yè)務(wù)不屬于工商登記前置審批事項(xiàng)，可以先登記代表機(jī)構(gòu)，然后再向中國民用航空局申請批準(zhǔn)。
綜上，結(jié)論是，一般行業(yè)無需審批，實(shí)行直接登記，特殊行業(yè)須經(jīng)審批。特殊行業(yè)是指，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定設(shè)立代表機(jī)構(gòu)須經(jīng)批準(zhǔn)的行業(yè)。具體有出版、廣播電影電視、銀行、證券、保險、航空運(yùn)輸、律師法律服務(wù)等。
《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》于1980年頒布實(shí)施，至今已有40年，這期間中國不斷推進(jìn)改革開放，融入世界經(jīng)濟(jì)體系，經(jīng)濟(jì)增長取得了舉世矚目的成就，社會治理理念也發(fā)生了重大變化。暫行規(guī)定中關(guān)于外國企業(yè)常設(shè)代表機(jī)構(gòu)設(shè)立一律需要審批的內(nèi)容已經(jīng)過時，不符合全面深化改革開放的要求，也落后于代表機(jī)構(gòu)設(shè)立的審批登記實(shí)踐，筆者建議盡快修訂，使外國企業(yè)設(shè)立常設(shè)代表機(jī)構(gòu)的規(guī)定更加清晰、明確，也使已經(jīng)被證明運(yùn)行良好的實(shí)踐做法合法合規(guī)，名正言順。
本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表其供職機(jī)構(gòu)立場，且不作為針對任何個案的法律意見。
法律法規(guī)依據(jù)
1. 中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定，國發(fā)[1980]272號，1980年10月30日
2. 外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例（2018修正），國務(wù)院令第703號，2018年9月18日
3. 國務(wù)院關(guān)于第三批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定，國發(fā)〔2004〕16號，2004年5月19日
4. 國務(wù)院關(guān)于第四批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定，國發(fā)〔2007〕33號，2007年10月9日
5. 國務(wù)院關(guān)于第六批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定，國發(fā)〔2012〕52號，2012年9月23日
6. 國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項(xiàng)目等事項(xiàng)的決定，國發(fā)〔2015〕11號，2015年2月24日
7. 國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定（2016修正），國務(wù)院令第671號，2016年8月25日
8. 中華人民共和國行政許可法，主席令〔2003〕第7號，2003年8月27日
9. 工商總局關(guān)于調(diào)整工商登記前置審批事項(xiàng)目錄的通知，工商企注字〔2018〕24號，2018年2月11日
10. 外國航空運(yùn)輸企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)審批管理辦法，交通運(yùn)輸部2018年第9號，2018年5月22日
11. 中華人民共和國外資銀行管理?xiàng)l例，國務(wù)院令第657號，2015年1月1日
12. 外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例，國務(wù)院令第338號，2001年12月22日
