[ 劉志強(qiáng) ]——(2020-3-10) / 已閱6352次
外商投資法時(shí)代如何在中國設(shè)立外商投資企業(yè)
作者 劉志強(qiáng)
《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱“外商投資法”）于2019年3月1日頒布，2020年1月1日起施行，與之配套的《中華人民共和國外商投資法實(shí)施條例》、《中華人民共和國外商投資信息報(bào)告辦法》（以下簡稱“外商投資信息報(bào)告辦法”）也同日施行，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》同時(shí)廢止。同時(shí)《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》（2019年版）（以下簡稱“負(fù)面清單”）、《鼓勵(lì)外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》（2019年版）也已配套更新。
2020年1月1日起，外商投資管理進(jìn)入了外商投資法時(shí)代。外商投資法律實(shí)現(xiàn)三法歸一，相關(guān)法律法規(guī)體系得到了顯著的精簡和優(yōu)化。外商投資法律從三資企業(yè)法時(shí)代的同時(shí)規(guī)范外資管理、企業(yè)組織、涉外合同三大任務(wù)，到不再規(guī)范企業(yè)組織和涉外合同。外商投資法確立了對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度。建立了負(fù)面清單管理制度、外商投資信息報(bào)告制度和外商投資安全審查制度為主的外商投資管理制度體系，取消了“逐案審批”的體制。使得外商在中國開展投資活動的法律依據(jù)更加清晰、明確，難度大幅度降低。
外商投資法的變化和亮點(diǎn)已有眾多解讀，不再贅述。作者以在新法和舊法交替之際本律師辦理的某中外合資企業(yè)籌劃設(shè)立項(xiàng)目為例，從實(shí)務(wù)角度簡述如何依據(jù)外商投資法在中國大陸設(shè)立外商投資企業(yè)。
此項(xiàng)目尚在籌劃階段，故對項(xiàng)目信息做匿名處理后描述如下。委托人為中方投資者，為某央企下屬公司，外方投資者為捷克某公司，雙方擬在北京市某區(qū)設(shè)立中捷合資企業(yè)（以下簡稱“該企業(yè)”或“擬設(shè)立合資企業(yè)”），生產(chǎn)銷售某空中交通管制產(chǎn)品。
經(jīng)梳理現(xiàn)行有效的相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)，從外商投資企業(yè)設(shè)立過程中的自查、核準(zhǔn)或備案工作的角度，梳理出以下工作內(nèi)容，這些工作內(nèi)容是設(shè)立外商投資企業(yè)將與相關(guān)政府主管部門溝通或發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系的重要程序，雖然并非全部必然發(fā)生，但投資者和律師應(yīng)當(dāng)給予充分的重視。其他工作內(nèi)容，如：合資合同和合資公司章程擬定、高管資格及人員確定、國有股權(quán)設(shè)置、對外方投資者進(jìn)行盡職調(diào)查、外國技術(shù)和數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓限制核實(shí)、知識產(chǎn)權(quán)方案確定等，因與外商投資法的頒布施行引起的變化不直接相關(guān)，且本項(xiàng)目的部分工作尚未開展，暫不深入探討。
一、 檢查擬設(shè)立外商投資企業(yè)的經(jīng)營范圍是否屬于負(fù)面清單
外商投資法第四條規(guī)定，國家對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度。負(fù)面清單，即外商投資準(zhǔn)入特別管理措施。準(zhǔn)入規(guī)定是設(shè)立外商投資企業(yè)的先決條件，因此，檢查該企業(yè)經(jīng)營范圍是否屬于負(fù)面清單是第一步工作，是后續(xù)程序推進(jìn)的前提。
經(jīng)營范圍如果屬于負(fù)面清單，要看屬于禁止類還是限制類項(xiàng)目，如果屬于禁止類項(xiàng)目，外國投資者不得投資，后續(xù)程序無法進(jìn)行。如果屬于限制類項(xiàng)目，則需要滿足負(fù)面清單規(guī)定的準(zhǔn)入特別管理措施，如外資股比或高管資格要求等，要符合負(fù)面清單規(guī)定。
該企業(yè)經(jīng)營范圍為生產(chǎn)、銷售某空中交通管制產(chǎn)品。負(fù)面清單第18條規(guī)定，禁止投資空中交通管制。那么該企業(yè)是否屬于該類別呢？投資于生產(chǎn)銷售某空中交通管制產(chǎn)品不屬于投資空中交通管制業(yè)務(wù)。第18條應(yīng)當(dāng)是禁止外商投資空中交通管制業(yè)務(wù)，而不禁止投資相關(guān)行業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售。依據(jù)發(fā)改委和商務(wù)部發(fā)布的《鼓勵(lì)外商投資產(chǎn)業(yè)目錄（2019年版）》第311項(xiàng)，空中交通管制系統(tǒng)設(shè)備制造屬于鼓勵(lì)外商投資的產(chǎn)業(yè)。
經(jīng)上述分析并與相關(guān)主管部門和人員溝通，我們得出的結(jié)論是，該企業(yè)的經(jīng)營范圍不屬于負(fù)面清單規(guī)定的禁止或者限制外商投資的項(xiàng)目，外商可以進(jìn)行投資，且無需施加準(zhǔn)入特別管理措施。
二、 檢查是否需辦理外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案
外商投資法第二十九條規(guī)定，外商投資需要辦理投資項(xiàng)目核準(zhǔn)、備案的，按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。現(xiàn)行有效的相關(guān)文件是，《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》、國家發(fā)展改革委關(guān)于修改《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》和《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》有關(guān)條款的決定、政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄（2016年本）。據(jù)此，總投資（含增資）3億美元及以上限制類項(xiàng)目，由國務(wù)院投資主管部門核準(zhǔn)，總投資（含增資）20億美元及以上項(xiàng)目報(bào)國務(wù)院備案�？偼顿Y（含增資）3億美元以下限制類項(xiàng)目，由省級政府核準(zhǔn)。
上述規(guī)定是針對企業(yè)進(jìn)行固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目的，如果擬設(shè)立外商投資企業(yè)不涉及固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目則不需要辦理項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案。經(jīng)與投資方溝通，企業(yè)設(shè)立初期擬輕資產(chǎn)運(yùn)營，暫時(shí)無需開展購置土地、建設(shè)廠房等固定資產(chǎn)投資，因此無需辦理外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案。
三、 檢查是否涉及行政許可事項(xiàng)
外商投資法第三十條規(guī)定，外國投資者在依法需要取得許可的行業(yè)、領(lǐng)域進(jìn)行投資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理相關(guān)許可手續(xù)。有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)按照與內(nèi)資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。
2018年2月11日，《工商總局關(guān)于調(diào)整工商登記前置審批事項(xiàng)目錄的通知》發(fā)布，依據(jù)此文件，有證券公司設(shè)立審批、煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證核發(fā)等28個(gè)項(xiàng)目屬于工商登記前置審批事項(xiàng)。
擬設(shè)合資企業(yè)的經(jīng)營范圍為生產(chǎn)銷售某空中交通管制產(chǎn)品，不涉及工商登記前置審批事項(xiàng)，無需在工商登記前取得某種許可。
辦理工商登記后是否涉及行政許可事項(xiàng)，可以查詢擬開展的業(yè)務(wù)是否屬于《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》中的保留行政許可事項(xiàng)，或查詢國務(wù)院各部門行政審批事項(xiàng)匯總清單。
四、 檢查是否涉及經(jīng)營者集中申報(bào)
外商投資法第三十三條規(guī)定，外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“反壟斷法”）的規(guī)定接受經(jīng)營者集中審查。反壟斷法第二十一條規(guī)定，經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中�！秶鴦�(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(2018修正)》規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)為：（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。
擬設(shè)立合資企業(yè)是否需要辦理經(jīng)營者集中申報(bào)目前尚不明確，待取得相關(guān)方的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)后做出判斷。
五、 依法辦理外商投資信息報(bào)告
外商投資法第三十四條規(guī)定，國家建立外商投資信息報(bào)告制度。外國投資者或者外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務(wù)主管部門報(bào)送投資信息。
外商投資信息報(bào)告辦法規(guī)定：外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務(wù)主管部門報(bào)送投資信息；市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)將報(bào)送的上述投資信息推送至商務(wù)主管部門；企業(yè)無需另行報(bào)送；報(bào)告分為初始報(bào)告、變更報(bào)告和年度報(bào)告，內(nèi)容按照確有必要原則，結(jié)合外商投資實(shí)際情況和企業(yè)登記注冊、企業(yè)信息公示的有關(guān)規(guī)定確定：外商投資企業(yè)應(yīng)于每年1月1日至6月30日通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)提交上一年度的年度報(bào)告；當(dāng)年設(shè)立的外商投資企業(yè)，自下一年起報(bào)送年度報(bào)告。
按照確有必要原則，通過企業(yè)登記系統(tǒng)和國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)報(bào)送信息，市場監(jiān)管部門將信息推送共享給商務(wù)主管部門，以上措施有效保障了外商投資企業(yè)不承受額外的信息報(bào)告負(fù)擔(dān)。擬設(shè)立的外商投資企業(yè)在設(shè)立時(shí)和設(shè)立后的日常運(yùn)營中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述法律法規(guī)主動及時(shí)進(jìn)行信息報(bào)告。
六、 檢查是否需要履行安全審查程序
外商投資法第三十五條規(guī)定：國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查；依法作出的安全審查決定為最終決定�！锻馍掏顿Y法實(shí)施條例》的規(guī)定與此相同，并未細(xì)化。因此，目前尚不明確安全審查制度和程序?qū)⑷绾尉唧w實(shí)施。
本人預(yù)計(jì)，我國將采取類似美國外資投資委員會CFIUS采取的主動申報(bào)加依職權(quán)審查相結(jié)合的模式。審查考慮的因素可能有：為政府提供產(chǎn)品或服務(wù)、可能造成國家安全隱患、涉及關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施、涉及某種類型的先進(jìn)技術(shù)、受到出口管制的技術(shù)、物品、軟件、服務(wù)、可以接觸到機(jī)密信息或敏感政府合同信息、國防、國家安全相關(guān)法律執(zhí)行部門、從事與武器、軍用品等相關(guān)活動的、接近某種類型的政府設(shè)施等。
雖然目前安全審查程序并不明確，但卻非常重要，具有一票否決的效果。如果未考慮到可能觸發(fā)外商投資安全審查的相關(guān)因素，或未履行相應(yīng)程序，可能導(dǎo)致交易失敗、損失慘重。投資者應(yīng)保持警覺，但也不必對此過于憂慮。建議在外商投資交易中要針對此問題做專項(xiàng)研究，充分調(diào)查，考慮是否存在可能觸發(fā)安全審查程序的因素，積極主動地與監(jiān)管部門溝通，防患于未然。
七、 無需在商務(wù)主管部門辦理外商投資備案
《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》因被外商投資信息報(bào)告辦法取代而失效，因此無需在商務(wù)部門辦理外商投資備案。
八、 到市場監(jiān)督管理部門辦理工商登記
完成了以上檢查項(xiàng)目或流程，就可以與內(nèi)資企業(yè)一樣，依據(jù)《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》或《中華人民共和國合伙企業(yè)登記管理辦法》到市場監(jiān)督管理部門辦理工商登記了。
涉及的主要法律、法規(guī)和部門規(guī)章
1. 中華人民共和國外商投資法，主席令第二十六號，2019年3月15日
2. 中華人民共和國外商投資法實(shí)施條例，國務(wù)院令第723號，2019年12月26日
3. 外商投資信息報(bào)告辦法，商務(wù)部、市場監(jiān)管總局令2019年第2號，2019年12月30日
4. 外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2019年版），國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部令2019年第25號，2019年6月30日
5. 鼓勵(lì)外商投資產(chǎn)業(yè)目錄（2019年版），國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部令2019年第27號，2019年6月30日
6. 外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法，國家發(fā)改委2014年令第12號，2014年5月17日
7. 工商總局關(guān)于調(diào)整工商登記前置審批事項(xiàng)目錄的通知，工商企注字〔2018〕24號，2018年2月11日
8. 企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理?xiàng)l例，國務(wù)院令第673號，中華人民共和國國務(wù)院令第673號
9. 政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄（2016年本），國發(fā)〔2016〕72號，2016年12月12日
10. 中華人民共和國反壟斷法，主席令〔2007〕第68號，2007年8月30日
11. 國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，國務(wù)院令第703號，2018年9月18日
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