[ 盧慶波 ]——(2019-10-15) / 已閱4128次
外資三法將廢止，外資有限公司在組織形式上將有何大變化？（之六）
作者：盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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前言：《外商投資法》于2019年3月15日正式頒布，并將于2020年1月1日起施行，而《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》也同時(shí)廢止�！锻馍掏顿Y法》第三十一條規(guī)定:“外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動準(zhǔn)則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定”。意味著外資與內(nèi)資的公司組織形式將統(tǒng)一。本文主要探討《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（下稱：合資經(jīng)營企業(yè)法）廢止之后，中外合資有限公司在適用《公司法》過程中有何大變化，同時(shí)試圖解答中外合資有限公司“組織轉(zhuǎn)型”的困惑。供參考。
關(guān)鍵詞：中外合資經(jīng)營企業(yè)法 外資企業(yè)法 中外合作經(jīng)營企業(yè)法 外商投資法 公司法
續(xù)上一期
（七）董事長不再是合營企業(yè)的“奉旨”法定代表人了。
1、中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例規(guī)定董事長是合營企業(yè)法定代表人的唯一人選。該法第三十四條規(guī)定，董事長是合營企業(yè)的法定代表人。董事長不能履行職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)授權(quán)副董事長或者其他董事代表合營企業(yè)。 也就是，公司法定代表人一定是董事長了，別無選擇！
2、公司法規(guī)定公司法定代表人可以是董事長、執(zhí)行董事?lián)危部梢允墙?jīng)理擔(dān)任，全憑章程的規(guī)定。該法第十三條規(guī)定， 公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。
3、律師提示：
（1）老板開心了，從此以后可以只做董事長不做法定代表人了。老板們不愿意擔(dān)任法定代表人的原因是什么？估計(jì)可能是怕承擔(dān)刑事責(zé)任吧！其實(shí)，這個(gè)可以避得開嗎？舉個(gè)例子，公司發(fā)生涉稅犯罪，就一定只抓法定代表人嗎？
刑法第二百零五條關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪是這樣規(guī)定的：
“虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；虛開的稅款數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；虛開的稅款數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
單位犯本條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；虛開的稅款數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑；虛開的稅款數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
大家注意第二款沒有？刑法規(guī)定，犯罪行為的直接負(fù)責(zé)主管人員和其他直接責(zé)任人員均是刑法的制裁對象！所以不論是董事長，還是法定代表人，只要是犯罪行為直接責(zé)任的主管人，均有可能被追究刑責(zé)！
（2）選擇誰當(dāng)法定代表人，應(yīng)當(dāng)弄清法定代表人之“威力”有幾大！隨便讓人擔(dān)任法定代表人，小心公司給“毀”了！
第一，公司的法定代表人，可以代表公司辦理一切的民商事活動�？梢灾v，他可以公司的名義做“任何事”均可�？膳虏�？
第二，更可怕的是，他以公司名義做的不論是好事還是壞事的后果均由公司來為他“擦屁股”。所以講，用人不善，后果嚴(yán)重！
第三，還有可怕的，就是法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，也由公司來埋單！
（3）沒有制衡措施，好人也會變壞！那么對法定代表人有何制衡措施，可讓法定代表人能夠健康成長？
第一，選人需要考察人品。這個(gè)由人力資源專家去做吧。
第二，重要的是在章程上規(guī)定詳細(xì)的應(yīng)對措施。
A章程可以設(shè)置對法定代表人代表權(quán)的限制，如簽約權(quán)為多少萬元以下等，還有防止關(guān)聯(lián)交易等。
不過有點(diǎn)，請注意，對法定代表人的限制屬于內(nèi)部限制，對外而言，不得對抗善意相對人。
B章程可以設(shè)置追究機(jī)制。法律雖然規(guī)定法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害由公司承擔(dān)民事責(zé)任。但是章程可以規(guī)定：法人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償。有人說，公司法不是有這方面的規(guī)定嗎？是有，但不夠詳盡，故章程有必要在這方面具體化且具有可操作性。
（4）選擇誰當(dāng)法定代表人應(yīng)從有利于公司的經(jīng)營角度出發(fā)。這個(gè)由經(jīng)營專家去分析和解決吧，筆者不在此班門弄斧了。
（八）副董事長的產(chǎn)生方法發(fā)生變化。
1、合資經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定副董事長的產(chǎn)生實(shí)行雙軌制，即由合營各方協(xié)商確定或董事會選舉產(chǎn)生。中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法第六條規(guī)定，合營企業(yè)設(shè)董事會，其人數(shù)組成由合營各方協(xié)商，在合同、章程中確定，并由合營各方委派和撤換。董事長和副董事長由合營各方協(xié)商確定或由董事會選舉產(chǎn)生。
2、公司法規(guī)定副董事長的產(chǎn)生辦法不再由法律規(guī)定，而是交由章程來自由規(guī)定。第四十四條規(guī)定，董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。
3、律師提示：合資經(jīng)營企業(yè)法的董事會中，董事長與副董事長是標(biāo)配，其目的是保護(hù)當(dāng)時(shí)弱小的中方企業(yè)，保證其不能當(dāng)董事長時(shí)，至起碼也有一個(gè)副董事長的職位。而公司法規(guī)定副董事長的設(shè)立是由章程自由規(guī)定，可設(shè)也可以不設(shè)，無強(qiáng)制性。
筆者認(rèn)為，為保證董事會的正常運(yùn)作，設(shè)立副董事長的職位是有必要的。為什么？公司法第四十七條規(guī)定：“董事會會議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事召集和主持�！比绻O(shè)置了副董事長，那么董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)時(shí)，副董事長就馬上補(bǔ)位，不單只提高董事會的運(yùn)作效率，更重要的是制衡了董事長的權(quán)力！
未完待續(xù)……
