[ 盧慶波律師 ]——(2019-9-18) / 已閱5161次
外資三法將廢止，外資有限公司在組織形式上將有何大變化？（之四）
作者：盧慶波高級(jí)合伙人律師/商事仲裁員/勞動(dòng)人事仲裁員
單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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前言：《外商投資法》于2019年3月15日正式頒布，并將于2020年1月1日起施行，而《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》也同時(shí)廢止。《外商投資法》第三十一條規(guī)定:“外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則，適用《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定”。意味著外資與內(nèi)資的公司組織形式將統(tǒng)一。本文主要探討《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（下稱：合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法）廢止之后，中外合資有限公司在適用《公司法》過(guò)程中有何大變化，同時(shí)試圖解答中外合資有限公司“組織轉(zhuǎn)型”的困惑。供參考。
關(guān)鍵詞：中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 外資企業(yè)法 中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 外商投資法 公司法
續(xù)上一期
（三）董事產(chǎn)生的方式不同。由合營(yíng)各方委派的方式變化為選舉方式。
1、合營(yíng)企業(yè)的董事由合營(yíng)各方參照出資比例協(xié)商確定。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例第三十一條規(guī)定：“董事會(huì)成員不得少于3人。董事名額的分配由合營(yíng)各方參照出資比例協(xié)商確定�！庇煞梢�(guī)定可見(jiàn)，各方董事名額多少不是只看出資，出資僅是雙方參考的因素之一，而不是決定因素！這樣的結(jié)果是：不管出資多少，各方肯定可以有資格委派董事，也有可能出資少的一方反而董事人數(shù)更多。外資企業(yè)法對(duì)董事的產(chǎn)生方法采用協(xié)商制和委派制，保證了當(dāng)年弱小的中方企業(yè)，盡管出資小，也有董事可以參與管理，維護(hù)合法權(quán)益。
2、公司法規(guī)定董事的產(chǎn)生方式主要是由股東會(huì)選舉產(chǎn)生。為什么說(shuō)“主要”？公司法37條規(guī)定，非職工董事由股東會(huì)選舉產(chǎn)生。公司法44條規(guī)定，董事會(huì)中的職工代表由公司職工通過(guò)職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。由此可見(jiàn)，公司法規(guī)定的董事會(huì)成員一部分由股東會(huì)產(chǎn)生，一部分由職工選舉產(chǎn)生。對(duì)于非國(guó)有的有限公司，法律并不強(qiáng)制配備職工董事，所以，對(duì)于非國(guó)有的有限公司而言，一般僅有非職工董事，其產(chǎn)生方式自然而然僅由股東會(huì)產(chǎn)生了。這樣的后果：出資小的一方可能無(wú)法選出自己的董事，發(fā)表任何意見(jiàn)的，只能等一年一度股東會(huì)或臨時(shí)股東會(huì)開(kāi)會(huì)時(shí)再發(fā)言了。
3、律師提示：
（1）非國(guó)有有限公司無(wú)須一定配備職工董事。外資有限公司一般來(lái)說(shuō)，都是非國(guó)有有限公司，所以法律并不強(qiáng)制配備職工董事；另外，所有非國(guó)有股份有限公司僅鼓勵(lì)配備職工董事，也不強(qiáng)制。我相信也沒(méi)有一個(gè)老板在沒(méi)有強(qiáng)制的情況下，仍自愿由職工董事參與公司的管理。
（2）股東也可以以職工的身份出任董事。有法務(wù)經(jīng)常問(wèn)到一個(gè)問(wèn)題，股東可不可以職工的身份出任董事？由于股權(quán)激勵(lì)的方式推出，現(xiàn)在許多公司的中高層管理人員都有公司股份，也就是公司的股東，對(duì)于這部分股東來(lái)說(shuō)，他們有雙重身份，也是股東，也是職工，所以假如出任董事的，有兩個(gè)途徑：第一，通過(guò)股東會(huì)選舉擔(dān)任非職工董事；第二，通過(guò)職工代表大會(huì)選舉擔(dān)任職工董事。無(wú)論職工董事，還是非職工董事，在法律上其法定職權(quán)是一樣的，并無(wú)區(qū)別。
（3）董事不一定是股東。公司的法務(wù)和老板有一個(gè)誤解，以為董事就是股東。在公司法上并沒(méi)有規(guī)定董事需要由股東擔(dān)任。公司法上規(guī)定非職工董事由股東會(huì)選出，但是并不規(guī)定非職工董事就必須是股東。
（四）董事的任期不同。舊法任期4年，公司法規(guī)定最長(zhǎng)為3年。
1、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例規(guī)定董事任期為4年。第三十一條規(guī)定， 董事的任期為4年，經(jīng)合營(yíng)各方繼續(xù)委派可以連任。因?yàn)闆](méi)有權(quán)威解釋，一般認(rèn)為這個(gè)任期“4年”是一個(gè)固定數(shù)，即只能4年，不可以小于，也不可大于。
2、公司法規(guī)定董事任期為至多3年。公司法第四十五條規(guī)定， 董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過(guò)三年。董事任期屆滿，連選可以連任。照法條理解，這個(gè)任期“3年”不是一個(gè)固定數(shù)，即可以小于3年，或等于3年，但不可以大于3年。
3、律師提示：
（1）可以考慮給新任的董事一個(gè)“試用期”。公司法規(guī)定的董事任期并不是3年，而是至多3年，至于是1年，還是2年，又或者是6個(gè)月……公司法授權(quán)章程自由約定。對(duì)新任董事因?yàn)椴涣私�，不妨可以約定任期為一年，作為“試用期”，股東們覺(jué)得稱職了，再選他繼續(xù)任職，反正公司法規(guī)定是可以連選連任的，連任多少年，并不限制！
（2）可以考慮給董事設(shè)定不得連續(xù)超過(guò)2屆任期。面對(duì)一些股份占比多，但卻不作為的董事，為了防止其長(zhǎng)期霸占董事會(huì)，可以在章程上規(guī)定：董事任期不可以連續(xù)超過(guò)2屆。
（3）在章程上規(guī)定好董事任職滿期時(shí)交接程序和下任的選舉程序，防止董事一個(gè)任期超過(guò)3年或長(zhǎng)達(dá)4年5年或以上。公司法雖然規(guī)定一個(gè)任期不得超過(guò)3年，但為何有些董事一個(gè)任期可以達(dá)到4年5年，有些甚至10年以上呢？公司法第四十五條有這樣的規(guī)定：“董事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。”因此切記在章程上細(xì)致地規(guī)定董事的交接期和下任董事的選舉流程有多重要！
未完待續(xù)……
