[ 何寧湘 ]——(2004-6-18) / 已閱20546次
2、最高人民法院網(wǎng) 2004年6月1日署名為“凡夫”文--規(guī)范行政審判法律適用 推動(dòng)我國(guó)法制建設(shè) 最高法院下發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》中稱：“2003年10月，最高人民法院在上海召開全國(guó)法院行政審判工作座談會(huì)，就審理行政案件適用法律規(guī)范問題進(jìn)行了座談。與會(huì)人員在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)立法法、行政訴訟法及其他有關(guān)法律規(guī)定，對(duì)行政案件的審判依據(jù)、法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則、下位法不符合上位法的判斷和適用、特別規(guī)定與一般規(guī)定的適用關(guān)系、地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突的選擇適用、規(guī)章沖突的選擇適用、關(guān)于新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則和法律規(guī)范具體應(yīng)用解釋等帶有普遍性的問題作出了明確規(guī)定，形成了會(huì)議《紀(jì)要》。
人民法院在行政審判實(shí)踐中通過行使司法解釋權(quán)，為行政審判準(zhǔn)確適用法律規(guī)范，確保行政案件的公正審理，維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，推動(dòng)我國(guó)行政訴訟制度的完善和進(jìn)步，發(fā)揮了不可或缺的重要作用。
《紀(jì)要》出臺(tái)，對(duì)我國(guó)法制建設(shè)將有較大推動(dòng)。[最高人民法院網(wǎng)http://www.court.gov.cn/news/bulletin/activity/200406010006.htm]”
從上述兩個(gè)方面看，該《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》首先屬于國(guó)家法律法規(guī)范疇，其次屬于司法解釋類使用。只是出于原則指導(dǎo)等原因，最高人民法院將它列為司法文件，而暫不作為司法解釋的形式出現(xiàn)。
四、司法解釋的法律效能
自改革開放以來，我國(guó)社會(huì)主義的法制建設(shè)開始打破條塊部門傾向，逐步走向整體化、科學(xué)化、專業(yè)化，民主化，立法程序與起草工作開始走向法制化。法律逐漸補(bǔ)充完善，法律條文也向充實(shí)、明確、完整化發(fā)展。但立法工作由于諸多原因，始終慢一拍，很難適應(yīng)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)、政治與民主發(fā)展的要求，因此審判實(shí)際工作需要司法解釋。
1、立法效能：
我國(guó)目前的司法解釋具有立法效能，這是我國(guó)司法解釋的一個(gè)重要法律特征。雖然社會(huì)各界對(duì)此效能持有不同意見，總在不同領(lǐng)域場(chǎng)合討論這點(diǎn)。而多數(shù)出于實(shí)踐考慮的學(xué)者專家則不回避這一事實(shí)，正如肖建國(guó)教授：“咱們的司法解釋從理論上來講，司法解釋權(quán)非常有限，現(xiàn)有的法律的立法原意做出一些補(bǔ)充或者具體適用方法的一些解釋。司法解釋理論上也不能超越立法規(guī)定的范圍。這一點(diǎn)我想強(qiáng)調(diào)，目前《民事訴訟法》程序上解釋過于簡(jiǎn)單，當(dāng)時(shí)我們制定的時(shí)候，沒有想到民事程序上有那么多的問題，現(xiàn)在很多的搞民訴法或者民商法，如果提到有什么問題，他們會(huì)研究民事研究的執(zhí)行問題，他們會(huì)說民事執(zhí)行有什么問題，就是操作的問題，現(xiàn)在這樣的觀念都沒有改變，我們91年關(guān)于民事執(zhí)行程序只有30條規(guī)定，用30的規(guī)定解決目前實(shí)踐中這么多的執(zhí)行案件，可以說捉襟見肘，根本解決不了。很多的問題《民事訴訟法》里沒有規(guī)定，而且很多的問題當(dāng)時(shí)沒有考慮到現(xiàn)在出來了，所以，這種情況下司法解釋面對(duì)現(xiàn)實(shí)的問題無動(dòng)于衷，還高談闊論的說司法解釋取消了立法權(quán)，如果沒有作為單一的考慮，如果修改《民事訴訟法》，這個(gè)時(shí)候把民事程序法修訂也不可能，因?yàn)樵僭趺丛敿?xì)，也不能引導(dǎo)我們執(zhí)行實(shí)踐，而且程序法是實(shí)踐中強(qiáng)制性最強(qiáng)的法，我們要奉行這種規(guī)定，如果立法不規(guī)定，或者來不及規(guī)定，沒有時(shí)間的話，要解決現(xiàn)實(shí)的問題不能用司法解釋這個(gè)問題，通過什么方法？唯一的方法就是束手待斃，等你在里面高談闊論說這個(gè)問題解決不了，立法沒有規(guī)定，法院解決不了，這樣的一種做法是一種不負(fù)責(zé)任的態(tài)度。所以，現(xiàn)在對(duì)于我們最高法院起草的司法解釋，我個(gè)人還是理解，要充分的考慮到法院作為降低糾紛，實(shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利的最后一道防線，你是不能體會(huì)這樣的一種心情。在這種情況下，抽象的談?wù)撍痉ń忉尦搅⒎?quán)，這種看法我不同意的。所以，當(dāng)然，你說如果立法解釋遇到這個(gè)問題，把這個(gè)問題提到立法日程，比較進(jìn)入這樣的立法過程當(dāng)然可以考慮，包括現(xiàn)在的民訴法的修改，說人大已經(jīng)把民訴法的修改提到議事日程，但是到現(xiàn)在為止，我們十屆人大已經(jīng)過去一年半，一共是五年，民訴法還沒有提到立法日程，可能五年期間，民訴法的修改也要泡湯，我本人不報(bào)太大的希望。我們前兩年起草的物權(quán)法等等問題一個(gè)接一個(gè)，立法者沒有辦法考慮這個(gè)問題，面臨現(xiàn)實(shí)的問題不解決，而在這里說三道四這不是解決問題的態(tài)度，我們要面對(duì)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，盡量的兼顧現(xiàn)有立法的規(guī)定，根據(jù)需要作出一些有利于解決實(shí)際問題的規(guī)定。即使這個(gè)規(guī)定現(xiàn)實(shí)法中沒有考慮到，作為司法解釋對(duì)這樣的規(guī)定作出補(bǔ)充性的規(guī)定，也是屬于司法權(quán)本身的義務(wù)之一。不說司法立法，英美法系國(guó)家是立法，我們是大陸法系國(guó)家，我們對(duì)法院作出的一些規(guī)定，統(tǒng)一全國(guó)的實(shí)踐，這個(gè)地方比各個(gè)地方的自行其是這種現(xiàn)象更好一些，所以，我對(duì)這個(gè)問題的態(tài)度，只要處于解決實(shí)際問題的考慮，作出一些規(guī)定，我認(rèn)為是可以理解的�！�
上述雖為肖建國(guó)教授的個(gè)人意見，但它也代表著、體現(xiàn)了司法解釋的起草者，以及部分專家學(xué)者對(duì)司法解釋所持的廣泛的態(tài)度、觀點(diǎn)與心態(tài)。他們?cè)谡J(rèn)定司法解釋的法律效能是有限的，其范疇不能超越立法范疇的同時(shí)，認(rèn)為司法解釋沒有立法效能是不行的，其立法效能可能涵蓋凡法律沒有規(guī)定的范圍的任何審判實(shí)踐需要，否則審判工作只能"束手待斃"。這種觀點(diǎn)有過于絕對(duì)之嫌，但透過這種觀點(diǎn)，可以清晰感到我國(guó)當(dāng)前的司法解釋首先具有的法律效能，就是它的巨大的立法效能。這一點(diǎn)，實(shí)際例子多不勝舉，而直接以整部司法解釋，而不是以司法解釋中部分條文來創(chuàng)法的情形也已多次出現(xiàn)，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（法釋[2001]33號(hào)）》就社會(huì)各界公認(rèn)的典型例子。
需要特別說明的，司法解釋必竟不是法律的第一表現(xiàn)形態(tài)。司法解釋的“立法”功能也不可能直接地、長(zhǎng)期地替代基本法律。我們應(yīng)當(dāng)清醒的看到：司法解釋的立法效能中包括著法律出臺(tái)前的以司法解釋先行在審判實(shí)踐中嘗試探索的功能，這樣就使今后的立法的具備了前瞻性，這種創(chuàng)法之嘗試是建立在理論與實(shí)踐結(jié)合，立足與集納司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、汲取法學(xué)理論營(yíng)養(yǎng)，從而達(dá)到解決司法實(shí)踐急需，為今后立法機(jī)關(guān)制定法典提供可靠的借鑒。從這點(diǎn)出發(fā)，可以感到司法解釋的立法效能是一把雙刃劍，一面存在著不得不而為之的辦法，另一面如果司法解釋沒有新意就會(huì)失去了存在的意義以及社會(huì)對(duì)其關(guān)注與重視，這點(diǎn)從最高人民法院自去年《婚姻法》解釋（二）開始實(shí)行的向社會(huì)征求意見，引來廣大網(wǎng)民、公眾的積極參與足可充分證明。司法為民征求意見之功足以彌補(bǔ)立法效能在公眾中映射的"負(fù)面"。
2、替代法律的效能：
眾所周知，在司法實(shí)踐中，往往代理律師、訴訟當(dāng)事人會(huì)遇到審判中法官選擇適用的問題。同時(shí)我們也知道，司法解釋不會(huì)直接引用法律規(guī)定，因此司法解釋必然與法律規(guī)定不同。如果同一法律問題存在有法律，又有司法解釋時(shí)，法官往往會(huì)直接適用司法解釋，而不適用法律。如果說司法解釋的規(guī)定與法律規(guī)定一致時(shí)，適用問題實(shí)質(zhì)上不存在沖突。但司法解釋與法律規(guī)定不同時(shí)，此時(shí)適用司法解釋無疑是替代法律。
3、直接修改法律的效能：
既然司法解釋具有立法與替代法律的效能，理論上講，它就不應(yīng)再具有修改法律的效能，或者說這一效能已包含在前兩效能之中。而當(dāng)在訴訟案件的法律適用時(shí)，也常遇到司法解釋也具有直接修改法律的效能展現(xiàn)。例如，1995年10月1日施行的《擔(dān)保法》第六十一條規(guī)定"最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。"，這是禁止性法律規(guī)定條款。而2001年4月23日生效的法釋[2001]12號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購(gòu)、管理、處置國(guó)有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條規(guī)定"人民法院對(duì)最高額抵押所擔(dān)保的不特定債權(quán)特定后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主債權(quán)的，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為有效。"這條規(guī)定無疑直接修改了《擔(dān)保法》第61條之禁止性規(guī)定條文。雖然不可否認(rèn)該條解釋的修改是有條件的，但這個(gè)條件會(huì)促使當(dāng)事銀行采取手段，并不排除采用不法手段對(duì)主合同債權(quán)"特定化"，這點(diǎn)雖然不是解釋本身的問題，但至少解釋的起草者忽視了這一司法實(shí)踐中常見的當(dāng)事人利用法律規(guī)定尋求規(guī)避法律的行為的普遍現(xiàn)象。
4、反映政府行政職能需要的效能：
我國(guó)是一個(gè)長(zhǎng)期依賴政策文件實(shí)現(xiàn)行政領(lǐng)導(dǎo)管理掌控與處理協(xié)調(diào)各條塊職能部門之間關(guān)系的國(guó)家。政策文件大量出臺(tái)，這點(diǎn)在人事、勞動(dòng)、教育、房屋拆遷安置、國(guó)企改制等領(lǐng)域內(nèi)十分突出，而房屋拆遷安置方面尤為突出，去年以來國(guó)務(wù)院以及建設(shè)部出臺(tái)一系列政策規(guī)定，仍未剎住拆遷安置中造成惡性違規(guī)侵權(quán)傷害事件的發(fā)生，這方面急需法律來調(diào)整，在法律未出臺(tái)之前，只有靠司法解釋來實(shí)現(xiàn)政府行政的迫切需要。
2004年6月6日國(guó)務(wù)院辦公廳下發(fā)了國(guó)辦發(fā)[2004]46號(hào)文《關(guān)于控制城鎮(zhèn)房屋拆遷規(guī)模嚴(yán)格拆遷管理的通知》，文中規(guī)定：九、完善法律法規(guī)，健全政策措施。要把城鎮(zhèn)房屋拆遷工作納入法制化和規(guī)范化的軌道，繼續(xù)完善有關(guān)政策法規(guī)。針對(duì)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》實(shí)施中存在的問題，各地區(qū)要進(jìn)一步制定和完善有關(guān)房屋拆遷的政策。有關(guān)部門要配合最高人民法院盡快出臺(tái)有關(guān)房屋拆遷的司法解釋，規(guī)范房屋拆遷行政裁決、強(qiáng)制執(zhí)行程序和有關(guān)問題；各地區(qū)要依據(jù)國(guó)家有關(guān)拆遷工作的法律法規(guī)，制定和完善地方性法規(guī)、規(guī)章和文件，對(duì)與《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》不符的，要迅速組織修訂；對(duì)政策不明確，但確屬合理要求的，要抓緊制定相應(yīng)的政策措施，限期處理解決。
在國(guó)企改制領(lǐng)域內(nèi)，原本根本沒有任何法律法規(guī)來調(diào)整，完全靠政策調(diào)控。但國(guó)企改制過程中卻涉及了大量的民事、行政法律問題，對(duì)此2003年初，最高人民法院立即出臺(tái)了法釋[2003]1號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》以滿足國(guó)企改制中所涉及的民事糾紛案件的審判工作需要。
5、擴(kuò)展與補(bǔ)充法律規(guī)定的效能：
使用司法解釋作為法律規(guī)定或者條文的補(bǔ)充，這點(diǎn)公眾是完全理解的，但對(duì)擴(kuò)展法律規(guī)定公眾會(huì)不理解，也不易看到與掌握。從實(shí)質(zhì)上講，補(bǔ)充往往限于現(xiàn)有的法律條文范圍內(nèi)，而擴(kuò)展雖不僅僅限于此，但它能擴(kuò)及的范圍仍然是有限的。因此，擴(kuò)展與補(bǔ)充沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，只是涵蓋范圍存在一個(gè)大小幅度。在我們注意到司法解釋擴(kuò)展法律條文的同時(shí)，也應(yīng)對(duì)法律調(diào)整效力范圍的擴(kuò)展高度重視。
2003年底出臺(tái)的法釋[2003]20號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的第三條、第四條是對(duì)應(yīng)民法中"共同侵權(quán)"理論而作出的規(guī)定，從理論上、調(diào)整范圍、責(zé)任范圍上對(duì)《民法通則》第130條作了非常大的擴(kuò)展。
第三條 二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。
二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
《民法通則》第130條規(guī)定，采用的是"共同過錯(cuò)說"，即共同侵權(quán)人必須要存在或?qū)嵤┝斯餐謾?quán)行為，方能構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。而該解釋采用的是"客觀說"，即將共同侵權(quán)行為界定為共同結(jié)果，不論行為人處于什么情形，實(shí)施或沒有實(shí)施什么樣的行為，只要發(fā)生了同一損害后果，就構(gòu)成共同侵權(quán)。這樣無疑擴(kuò)大了連帶責(zé)任范圍，使加害人或者本不是加害人承擔(dān)責(zé)任或加重責(zé)任。另外，還存在一個(gè)大多專家學(xué)者，也許解釋的起草者沒有注意到的問題，即在審判實(shí)踐中，法官如何認(rèn)定"直接結(jié)合"與"間接結(jié)合"的區(qū)別，是否會(huì)出現(xiàn)將"無共同侵權(quán)的行為"認(rèn)定為"間接結(jié)合"的弊端。
五、結(jié)束語
有理由認(rèn)為，司法解釋應(yīng)當(dāng)減少相互之間的矛盾，盡可能減小、避免與現(xiàn)行法律的沖突。堅(jiān)持出臺(tái)新的司法解釋廣泛充分征求社會(huì)各界與專家學(xué)者的意見與呼聲的開明作法，降低司法解釋的法律效能的可能折射的"負(fù)面"。加強(qiáng)基本法律的立法與修改，逐步減小審判工作對(duì)司法解釋的依賴，加強(qiáng)對(duì)法官對(duì)司法解釋的正確適用的管理與監(jiān)督。
回顧歷史，基于理性，面對(duì)現(xiàn)實(shí)，展望未來。相信我國(guó)司法解釋必將以維護(hù)社會(huì)、代表廣大人民群眾的根本利益、充分承載法律理論，加強(qiáng)審判工作與實(shí)踐的積極面目陸續(xù)出臺(tái)，并在社會(huì)法律生活中起到積極，極為重要的不可替代的作用。
參考文獻(xiàn)：
1、《法學(xué)辭典》上海辭書出版社
2、黃松有就《人身?yè)p害賠償司法解釋》答問
3、中國(guó)法院網(wǎng)200年6月16日9時(shí) 《關(guān)于人民法院查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》座談會(huì)網(wǎng)上直播[現(xiàn)場(chǎng)][點(diǎn)評(píng)]
4、肖建國(guó) 法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師 2004年6月16日在座談會(huì)上回答網(wǎng)友[西陵逢春]“您如何看待目前司法解釋的立法化色彩？”問題的嘉賓發(fā)言
5、最高人民法院網(wǎng) 凡夫文章--規(guī)范行政審判法律適用 推動(dòng)我國(guó)法制建設(shè) 最高法院下發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》
6、楊立新 朱呈義 蔡穎雯 張國(guó)宏著 《人身?yè)p害賠償-以最高人民法院人身?yè)p害賠償司法解釋為中心》
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