[ 盧慶波律師 ]——(2018-10-19) / 已閱5262次
臨近年底熱點話題：工廠實施“每年春節(jié)前辭職春節(jié)后入職”的用工方式會產(chǎn)生“工齡歸零”的效果嗎？
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公司用工風險與應對策略專題系列
作者：盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
單位：廣東廣信君達律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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【某工廠來函問】
我工廠是接外國訂單加工的工廠，一般訂單做至圣誕節(jié)左右，之后包括春節(jié)的兩個月時間沒有工作做，所以我們工廠實施“每年春節(jié)前辭職春節(jié)后入職”用工方式，請問這會產(chǎn)生“工齡歸零”的效果嗎？如果這個職工在我工廠用這個用工方式工作了10年，雙方解除合同時，我工廠是按10年工齡計算還是1年工齡計算？
【法律顧問團隊回復】
春節(jié)期間，很多單位都可能會用這種方式來與勞動者解除合同，等春節(jié)之后再看看訂單情況再確定是否重新招聘。這種現(xiàn)象在珠三角加工廠普遍存在，尤其依賴外國訂單的工廠更是如此。
（一）法律是否有禁止？為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的，廣東省高院是有指導意見認定此行為無效的。
《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》（粵高法發(fā)[2008]13號）第二十二條規(guī)定： 用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應連續(xù)計算：（一）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；（二）通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；（三）通過非法勞務(wù)派遣的；（四）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。
但是，筆者提醒的是：省高院的意見強調(diào)“工齡歸零”無效的前提是“強迫”，那如果不是“強迫”，而是雙方自愿呢？筆者認為那就可能有效了。為什么僅說是可能，這是因為認定是否為“強迫”還要結(jié)合證據(jù)鏈的問題，不能單單一句“雙方自愿解除合同”的表述就可以證明不是“強迫”而是“自愿”。
（二）用人單位如何規(guī)避被認定為“工齡歸零”無效？一旦被仲裁庭或法院認定“工齡歸零”無效，那么計算經(jīng)濟補償金或賠償金時就需連續(xù)計算勞動者的工齡了。如下是律師的建議：
1、用人單位一定不能有迫使勞動者解除勞動合同的行為。雙方必須自愿：春節(jié)前自愿解除勞動合同，春節(jié)后上班時自愿簽訂勞動合同。
2、有完善的一套解除勞動合同的程序。當?shù)脚c勞動者解除勞動合同時，須有（1）勞動辭職書及雙方簽訂解除勞動協(xié)議；（2）結(jié)清工資的憑據(jù)；（3）停繳社保等。（4）開具解除勞動關(guān)系證明。
3、當勞動者重新任職時，也有一套完善的入職的程序。須有（1）入職登記表；（2）簽訂勞動合同；（3）重新繳交社保等。
以上作為回復，供參考，請根據(jù)實際需要而采用。
【作者簡介】
盧慶波，畢業(yè)于中山大學法學院，廣東廣信君達（東莞）律師事務(wù)所東莞創(chuàng)所高級合伙人，商事仲裁員、人力資源仲裁員、市法學會會員，中國農(nóng)業(yè)銀行廣東省分行入庫律師。兩度榮獲東莞市司法局、律協(xié)授予的“律師工作先進個人”稱號�，F(xiàn)在或曾為中國農(nóng)業(yè)銀行東莞分行、東莞農(nóng)商銀行、中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司、時富地產(chǎn)公司、天安財產(chǎn)保險公司、東莞市石碣鎮(zhèn)人民政府、東莞市衛(wèi)生與計劃生育局、東莞市旅游局等多家大型國企、集團公司和行政單位的法律顧問或提供法律服務(wù)。
