[ 赫少華 ]——(2018-7-30) / 已閱16806次
最高法院：如何認(rèn)定先于主債權(quán)合同設(shè)立的保證或抵押效力？
文|赫少華律師
遠(yuǎn)聞（上海）律師事務(wù)所合伙人
通識：主債權(quán)合同成立，擔(dān)保合同隨后，所擔(dān)金額固定，辦理擔(dān)保手續(xù)，成立有效擔(dān)保。最高額抵押特殊。
問點：1、保證（抵押）合同成立于主債權(quán)合同之前，該保證合同是否有效？
2、主債權(quán)已消滅，抵押權(quán)是否隨之消滅？
一、以簽約之時尚未成立的項目融資作為主債權(quán)，保證合同不成立
參考案例：最高法院（2016）最高法民終240號
裁判觀點：
《合作開發(fā)協(xié)議》簽約時，主債權(quán)即項目融資尚未發(fā)生，且《合作開發(fā)協(xié)議》關(guān)于項目融資的債務(wù)人、債權(quán)人、債權(quán)數(shù)額等均未約定的情況下，所謂的對項目融資的擔(dān)保無從設(shè)立。
《合作開發(fā)協(xié)議》有關(guān)恒天晟公司“以其在項目公司的全部股權(quán)對項目融資承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任”的約定，是以簽約之時尚未成立、融資數(shù)額尚未確定、債權(quán)人債務(wù)人等基本要素均不特定的項目融資作為主債權(quán)，并缺少債務(wù)人履行債務(wù)的期限、保證擔(dān)保的范圍、保證的期間等基本要件，明顯不符合保證合同的成立要件。
《合作開發(fā)協(xié)議》載明的恒天晟公司“以其在項目公司的全部股權(quán)對項目融資承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任”的合同條款，系雙方合作開發(fā)相關(guān)項目中對于雙方權(quán)利義務(wù)的安排，在法律屬性上可以認(rèn)定為合作雙方就將來發(fā)生的融資行為預(yù)先作出的由恒天晟公司提供擔(dān)保的意向性約定。
但該意向的落實，尚需具體融資事項發(fā)生后由具體融資方與恒天晟公司另行簽訂符合擔(dān)保合同成立要件的合同。
特別留意：
該債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成后直至本案訴訟時，葛洲壩房地產(chǎn)公司與恒天晟公司并未對《合作開發(fā)協(xié)議》中的上述所謂的擔(dān)保條款予以有效補(bǔ)正或者重新訂立保證合同。
二、擔(dān)保合同的當(dāng)事人可以約定對將來債務(wù)提供擔(dān)保，法律沒有規(guī)定其擔(dān)保的主債務(wù)必須在擔(dān)保合同成立時就已經(jīng)存在
參考案例：最高法院(2015)民申字第2671號
裁判觀點：
擔(dān)保合同是從屬于主合同的從合同，但擔(dān)保合同的當(dāng)事人可以約定對將來債務(wù)提供擔(dān)保，法律并沒有規(guī)定其擔(dān)保的主債務(wù)必須在擔(dān)保合同成立時就已經(jīng)存在。
因此，申請人關(guān)于《合作協(xié)議》是框架性協(xié)議，約定的保證責(zé)任沒有對應(yīng)的主債權(quán)合同的存在而不產(chǎn)生法律效力的再審申請理由不能成立。
特別留意：（履行行為）
本案所涉擔(dān)保權(quán)在實現(xiàn)過程中，擔(dān)保公司在交行婁底分行催收后以現(xiàn)金方式予以償還，交行婁底分行出具了《代償證明》。
擔(dān)保公司每筆擔(dān)保債務(wù)的代償，均是根據(jù)交行婁底分行通知書上提出的欠款數(shù)額按90%進(jìn)行支付的。該支付方式符合《合作協(xié)議》關(guān)于“擔(dān)保公司以現(xiàn)金方式償還交行湖南省分行未獲清償債務(wù)的90%”的約定。
三、抵押權(quán)可先于主債權(quán)合同而設(shè)立
參考案例：最高法院(2012)民二終字第56號
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