[ 王平 ]——(2018-3-13) / 已閱15258次
互聯(lián)網(wǎng)廣告風險預警與應對措施
隆安上海律師事務所 王平
新《廣告法》對違法廣告處罰力度的加大，動輒幾萬元、十萬元，二十萬元，甚至上百萬元的罰款措施，企業(yè)面臨違法廣告風險越來越大。
一、行業(yè)動態(tài)
市工商和市場監(jiān)管部門部署開展互聯(lián)網(wǎng)廣告專項整治，擴大移動端互聯(lián)網(wǎng)廣告、企業(yè)自媒體廣告的監(jiān)測和檢查范圍，加大執(zhí)法力度，強化互聯(lián)網(wǎng)平臺責任，有力凈化網(wǎng)絡環(huán)境。
二、法律法規(guī)：
《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第五條 法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的商品或者提供的服務，以及禁止發(fā)布廣告的商品或者服務，任何單位或者個人不得在互聯(lián)網(wǎng)上設計、制作、代理、發(fā)布廣告。
《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第二十一條 違反本辦法第五條第一款規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)廣告推銷禁止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品或者提供的服務，或者禁止發(fā)布廣告的商品或者服務的，依照廣告法第五十七條第五項的規(guī)定予以處罰；
《中華人民共和國廣告法》第五十七條 有下列行為之一的,由工商行政管理部門責令停止發(fā)布廣告,對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,情節(jié)嚴重的,并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照,由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請；對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者,由工商行政管理部門沒收廣告費用,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,情節(jié)嚴重的,并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件: (一)發(fā)布有本法第九條、第十條規(guī)定的禁止情形的廣告的； (二)違反本法第十五條規(guī)定發(fā)布處方藥廣告、藥品類易制毒化學品廣告、戒毒治療的醫(yī)療器械和治療方法廣告的； (三)違反本法第二十條規(guī)定,發(fā)布聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品廣告的； (四)違反本法第二十二條規(guī)定發(fā)布煙草廣告的； (五)違反本法第三十七條規(guī)定,利用廣告推銷禁止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品或者提供的服務,或者禁止發(fā)布廣告的商品或者服務的； (六)違反本法第四十條第一款規(guī)定,在針對未成年人的大眾傳播媒介上發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類、美容廣告,以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡游戲廣告的。
《中華人民共和國廣告法》第五十八條 有下列行為之一的,由工商行政管理部門責令停止發(fā)布廣告,責令廣告主在相應范圍內(nèi)消除影響,處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的,處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,可以吊銷營業(yè)執(zhí)照,并由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請:
(一)違反本法第十六條規(guī)定發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告的；
(二)違反本法第十七條規(guī)定,在廣告中涉及疾病治療功能,以及使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語的；
(三)違反本法第十八條規(guī)定發(fā)布保健食品廣告的；
(四)違反本法第二十一條規(guī)定發(fā)布農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑廣告的；
(五)違反本法第二十三條規(guī)定發(fā)布酒類廣告的；
(六)違反本法第二十四條規(guī)定發(fā)布教育、培訓廣告的；
(七)違反本法第二十五條規(guī)定發(fā)布招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告的；
(八)違反本法第二十六條規(guī)定發(fā)布房地產(chǎn)廣告的；
(九)違反本法第二十七條規(guī)定發(fā)布農(nóng)作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種和種養(yǎng)殖廣告的；
(十)違反本法第三十八條第二款規(guī)定,利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人的；
(十一)違反本法第三十八條第三款規(guī)定,利用自然人、法人或者其他組織作為廣告代言人的；
(十二)違反本法第三十九條規(guī)定,在中小學校、幼兒園內(nèi)或者利用與中小學生、幼兒有關(guān)的物品發(fā)布廣告的；
(十三)違反本法第四十條第二款規(guī)定,發(fā)布針對不滿十四周歲的未成年人的商品或者服務的廣告的；
(十四)違反本法第四十六條規(guī)定,未經(jīng)審查發(fā)布廣告的。
醫(yī)療機構(gòu)有前款規(guī)定違法行為,情節(jié)嚴重的,除由工商行政管理部門依照本法處罰外,衛(wèi)生行政部門可以吊銷診療科目或者吊銷醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。
廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應知有本條第一款規(guī)定違法行為仍設計、制作、代理、發(fā)布的,由工商行政管理部門沒收廣告費用,并處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的,處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,并可以由有關(guān)部門暫停廣告發(fā)布業(yè)務、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件。
三、典型案例：
一）上海市工商行政管理局 2018年02月28日發(fā)布依法查處 虛假違法廣告公告， 索取號 AC63000022018034 按照廣告名稱、類型、發(fā)布廣告的公司、發(fā)布廣告的途徑為序；
1、 賽維干洗 特許經(jīng)營加盟 賽維干洗管理（上海）有限公司 互聯(lián)網(wǎng)站印刷品
當事人通過其官網(wǎng)和印刷品，宣傳推廣特許經(jīng)營服務，相關(guān)廣告中含有“榮登行業(yè)第一品牌”“干洗加盟店成功年入30萬的秘訣”，以及使用國家領(lǐng)導人形象等違法內(nèi)容；同時還查明廣告中“全國門店超10000家”“有1000名技術(shù)從業(yè)人員”等內(nèi)容與事實明顯不符，違反《廣告法》的規(guī)定，被依法處罰款60萬元。
2、 沃爾得教育 特許經(jīng)營加盟 上海沃爾得教育科技股份有限公司 互聯(lián)網(wǎng)站
當事人在其網(wǎng)站發(fā)布含有“沃爾得教育加盟第2年起即可盈利”和“沃爾得高收益、高回報：沃爾得國際英語&貝兒得國際少兒英語第2年起即可盈利，5年的投資回報率40%-50%”等內(nèi)容的廣告，構(gòu)成在招商等有投資回報預期的服務廣告中對未來效果、收益做出保證性承諾的違法行為，違反《廣告法》的規(guī)定，被依法處罰款10萬元。
3、 腦立方 教育培訓 內(nèi)蒙古腦立方全腦應用訓練中心股份有限公司上海分公司 室內(nèi)場所印刷品 微信公眾號
附1:山西新晉商電子商務股份有限公司發(fā)布違法廣告案
當事人通過互聯(lián)網(wǎng)媒介發(fā)布“晉商貸”金融廣告。廣告中含有“晉商貸15%高收益理財，只選大機構(gòu)10元免費注冊，高收益新告別死工資，15%高收益”等對未來收益的保證性承諾，違反了《廣告法》第二十五條等規(guī)定。2017年4月，山西省工商局做出行政處罰，責令停止發(fā)布違法廣告，罰款40萬元。
（2017年虛假違法廣告典型案例公布 2017-08-28 中國普法）
附2:當事人利用張貼海報、擺放宣傳冊、微信公眾號發(fā)布信息等廣告宣傳方式推廣其培訓業(yè)務，廣告中含有“通過本學習法的訓練,達到過目不忘、過耳不忘的效果”“7天記住學期整冊英語單詞”等內(nèi)容，并含有參加腦立方培訓的學生照片、獎狀和家長聊天記錄截屏,腦立方學員參賽獲獎照片，以及國家領(lǐng)導人照片等，違反《廣告法》的規(guī)定，被依法處罰款38.6萬元。
二)絕對化廣告用語是指不符合客觀條件或不受時空限制，對事物的形容達到某種極致狀態(tài)的夸張化廣告語言。為吸引消費者，采用絕對化用語進行廣告宣傳已成為經(jīng)營者營銷手段之一，但易對消費者產(chǎn)生誤導或?qū)ν瑯I(yè)產(chǎn)生不正當競爭效應，故受廣告法規(guī)制。絕對化廣告用語與欺詐存在共同點，即信息之不實性。經(jīng)營者違反絕對化用語禁令的廣告行為是否構(gòu)成欺詐，應根據(jù)消費者一般注意力、被宣傳對象的實際情況、發(fā)生誤解的事實、日常生活經(jīng)驗等因素予以綜合判斷。
參考案例1:“第一品牌”稱謂違反廣告法？法院認定使用禁用語構(gòu)成廣告違法 被罰企業(yè)狀告市場監(jiān)管局“處罰不當”(2018年03月02日 B06 ：法治庭審 稿件來源：上海法治報 )
參考案例2:因不滿瓜子二手車直賣網(wǎng)（下稱瓜子網(wǎng)）在官網(wǎng)、微信、手機APP及各大網(wǎng)絡平臺廣告中宣傳“遙遙領(lǐng)先”“全國領(lǐng)先”等宣傳用語，人人車以不正當競爭為由將瓜子網(wǎng)訴至法院，索賠1億元。
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