[ 廖紀(jì)源 ]——(2004-3-30) / 已閱34854次
淺談合營企業(yè)、合作企業(yè)、一般有限責(zé)任公司之間的聯(lián)系和區(qū)別
一、概述
合營企業(yè)、合作企業(yè)和一般有限責(zé)任公司是我國市場常見的幾種公司型態(tài)，理解三者的聯(lián)系和區(qū)別對(duì)我們更好的了解經(jīng)濟(jì)法中有關(guān)公司法板塊有著及其重要的意義。
理解三者的區(qū)別和聯(lián)系首先需明確三者基本概念：
1、有限責(zé)任公司，也稱為有限公司，是指法律規(guī)定的一定人數(shù)的股東所組成，股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司。
2、中外合資經(jīng)營企業(yè)，是指中國合營者與外國合營者，依照中華人民共和國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)共同投資、共同經(jīng)營，并按投資比例分享利潤、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損的企業(yè)。
3、中外合作經(jīng)營企業(yè)，是指中國合作者與外國合作者依照中華人民共和國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)共同舉辦的，按合作企業(yè)合同的約定分配收益或者產(chǎn)品、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損的企業(yè)。
二、一般有限責(zé)任公司與合營合作企業(yè)的比較
（一）、聯(lián)系（共同點(diǎn)）
1、組織形式
無論是中外合資經(jīng)營企業(yè)還是中外合作經(jīng)營企業(yè)，他們都有一般責(zé)任有限公司的組織形式。合營企業(yè)必須是依法取得中國法人資格的企業(yè)，為有限責(zé)任公司，以其擁有的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任。合作只有當(dāng)其具備法人條件時(shí)，才可以依法核準(zhǔn)登記為法人，具備法人資格的合作企業(yè)，為有限責(zé)任公司，以其投資或提供的合作條件為限對(duì)合作企業(yè)承擔(dān)責(zé)任；不具備法人條件的合作企業(yè)相當(dāng)于一種合伙型的聯(lián)營體，合作企業(yè)及其合作各方，依照中國民事法律的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。
2、出資方式
出資人可用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資的，必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，但財(cái)產(chǎn)不得高估或低估，并依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。
3、公司名稱
公司的名稱是公司的標(biāo)志，公司設(shè)定自己的名稱時(shí)，必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，并經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行預(yù)先核準(zhǔn)登記。
4、公司章程
三種公司都必須制定公司章程，內(nèi)容包括：公司名稱和住所、公司經(jīng)營范圍、公司注冊資本、出資人的姓名或名稱、出資人的權(quán)利和義務(wù)、出資人的出資方式和出資額、公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則、公司解散事由與清算辦法以及其他需要規(guī)定的事項(xiàng)。
5、都要有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件
（二）、區(qū)別
一般的有限責(zé)任公司與合作、合營企業(yè)的區(qū)別，我認(rèn)為主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：
1、股東
有限責(zé)任公司，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，其股東人數(shù)為2個(gè)以上50個(gè)以下。但國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門可以單獨(dú)設(shè)立國有獨(dú)資的有限公司。
合營企業(yè)、合作企業(yè)的股東則是中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)都是外國企業(yè)、外國經(jīng)濟(jì)組織、外國個(gè)人與中國企業(yè)、中國經(jīng)濟(jì)組織共同投資、共同經(jīng)營、共同分配共同舉辦的企業(yè)。
2、出資
一般有限責(zé)任公司法定資本必須達(dá)到最低限額。同時(shí)，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的20%，但國家對(duì)采用高新技術(shù)成果出資有特別規(guī)定的除外。股東全部出資后，必須經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明。股東不按規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資，應(yīng)當(dāng)對(duì)以足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)取得法人資格的合營、合資企業(yè)中，一般要求外國合作者的投資比例不低于注冊資本的25%。
一般有限責(zé)任公司的出資實(shí)行實(shí)繳制；而合營、合作企業(yè)則采用認(rèn)繳制。
3、此外，在設(shè)立條件、設(shè)立程序、組織機(jī)構(gòu)、經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)、企業(yè)的期限、解散以及清算等都有所不同，在此就不做贅述了。
三、合營企業(yè)與合作企業(yè)的比較
（一）、主要的相同之處
1、無論是中外合資經(jīng)營企業(yè)還是中外合作經(jīng)營企業(yè)，它們共同的基本特征：都是依照中國的法律程序而設(shè)立的企業(yè)；其法律地位都有是中國企業(yè)法人；都是能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的經(jīng)濟(jì)實(shí)體；開辦企業(yè)的資金中都有外國資金。
2、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)都是外國企業(yè)、外國經(jīng)濟(jì)組織、外國個(gè)人與中國企業(yè)、中國經(jīng)濟(jì)組織共同投資、共同經(jīng)營、共同分配共同舉辦的企業(yè)。
（二）、相異之處
1、投資分配和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)不同。
中外合作經(jīng)營企業(yè)是契約式中外合營企業(yè)，合作企業(yè)合作各方的權(quán)利和義務(wù)都在簽訂的合同中確定，包括投資或者提供合作條件的、利潤、或者產(chǎn)品的分配、風(fēng)險(xiǎn)和虧損的分擔(dān)、經(jīng)營管理的方式和合作企業(yè)解散時(shí)財(cái)產(chǎn)的歸屬等事項(xiàng)，都在合作各方簽訂的合同中確定。中外合營企業(yè)是中外合營者對(duì)企業(yè)都有投資，并以同一貨幣計(jì)算投資、按投資比例分配利潤、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和進(jìn)行清算，中外合資經(jīng)營企業(yè)在合營期間不得提取折舊費(fèi)還本付息。還可以將各自的投資不作價(jià)，以提供條件與對(duì)方合作經(jīng)營，不計(jì)算投資比例，不按投資比例分配，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和進(jìn)行清算。中外合營企業(yè)各方共同投資、共同經(jīng)營，按各自的出資比例共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧。共同投資是指中外各方都要有投資，并且各方出資折成一定的出資比例，其中外方合營者的出資比例一般不低于合營企業(yè)注冊資本的25%，否則，便不會(huì)享有合營企業(yè)的待遇。
2、形式、企業(yè)法律地位不同。
合作企業(yè)的法人資格有可選擇性。合作企業(yè)可以是依法取得中國法人資格的企業(yè)，也可以是不具備法人資格的企業(yè)。只有當(dāng)其具備法人條件時(shí)，才可以依法核準(zhǔn)登記為法人；具備法人資格的合作企業(yè)，為有限責(zé)任公司，以其投資或提供的合作條件為限對(duì)合作企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。不具備法人條件的合作企業(yè)相當(dāng)于一種合伙型的聯(lián)營體，合作企業(yè)及其合作各方，依照中國民事法律的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。而合營企業(yè)必須是依法取得中國法人資格的企業(yè)，為有限責(zé)任公司，以其擁有的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任。
3、資本回收方式不同。
合營企業(yè)只有在依法解散時(shí)，外國合營者才能收回自己的資本，在合營企業(yè)的存續(xù)期內(nèi)，外國合營者是不能收回自己的資本，只能通過轉(zhuǎn)讓的方式收回資本。合作企業(yè)中的外國合作者在一定條件下可以先行回收投資。合作期滿后，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)一般歸中國合作者所有。
4、經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)不同。
合營企業(yè)的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)是董事會(huì)及董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)，董事會(huì)成為最高的權(quán)力機(jī)構(gòu)。合作企業(yè)的管理機(jī)構(gòu)具有多樣性。合作企業(yè)可以采用董事會(huì)制，也可以采用聯(lián)合管理委員會(huì)制，還可以采用委托管理制，即委托中外合作者以外的他人經(jīng)營管理。
5、企業(yè)性質(zhì)不同：合營企業(yè)各方投資應(yīng)以貨幣計(jì)算股權(quán)比例，并按股權(quán)比例分享利潤，分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損；而合作企業(yè)各方以貨幣以外的方式出資，無須以貨幣作價(jià)。
6、清算方式的不同。
合營企業(yè)宣告解散時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算。除企業(yè)破產(chǎn)清算應(yīng)按有關(guān)法律規(guī)定的程序外，合營企業(yè)的清算應(yīng)當(dāng)按照《外商投資企業(yè)清算辦法》的規(guī)定成立清算委員會(huì)，由清算委員會(huì)負(fù)責(zé)清算事宜�！吨型夂献鹘�(jīng)營企業(yè)法》第二十三條規(guī)定：“合作企業(yè)期滿或者提前終止時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照法定程序?qū)Y產(chǎn)和債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行清算。中外合作者應(yīng)當(dāng)依照合作企業(yè)合同的約定確定合作企業(yè)財(cái)產(chǎn)的歸屬�！奔仁呛献髌髽I(yè)的清算事宜，應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)及合作企業(yè)合同、章程的規(guī)定辦理。
7、出資額轉(zhuǎn)讓不同。
合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)合營各方同意，雖出資額的轉(zhuǎn)讓時(shí)出讓方與受讓方之間的協(xié)議，但為了保護(hù)合營他方的合法權(quán)益，出資額的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營各方同意。同時(shí)，出資額的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)董事會(huì)會(huì)議通過后，報(bào)原審機(jī)關(guān)批準(zhǔn)方能生效。再次，轉(zhuǎn)讓出資額時(shí)，其他股東擁有優(yōu)先購買權(quán)。合作企業(yè)因?yàn)椴⒎请p方都有實(shí)際出資，因此我認(rèn)為也就不存在出資額的轉(zhuǎn)讓問題。
三、小結(jié)
合營企業(yè)、合作企業(yè)與一般有限責(zé)任公司三者既有區(qū)別又有聯(lián)系，合營企業(yè)、合作企業(yè)在某種程度上將都可以是有限責(zé)任公司，是有限責(zé)任公司的特殊形態(tài)。然而二者又與一般有限責(zé)任公司存在種種的差別。只有很好的弄清楚三者之間的關(guān)系，才能更好的了解我國企業(yè)形態(tài)。
其次，合營企業(yè)、合作企業(yè)又同屬于外資投資企業(yè)，因而也具有外資企業(yè)的共同特點(diǎn)。與自同時(shí)，二者自己的內(nèi)部特征是二者得以存在的前提，也正由于其特征表現(xiàn)出來的不同點(diǎn)使其得以與另一種企業(yè)形態(tài)區(qū)分開來……
綜述, 合營企業(yè)、合作企業(yè)與一般有限責(zé)任公司三者既相區(qū)別,又緊密聯(lián)系，不可簡單將三者獨(dú)立地加以區(qū)分。
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