[ 肖佑良 ]——(2017-7-3) / 已閱18559次
評(píng)《刑法學(xué)》第五版（下）罪刑各論
摘要：《刑法學(xué)》第五版對(duì)德日階層體系所固有的缺陷認(rèn)識(shí)不足，對(duì)我國(guó)刑法的中國(guó)特色認(rèn)識(shí)不足，其他領(lǐng)域的知識(shí)相對(duì)匱乏，電腦網(wǎng)絡(luò)知識(shí)尤其欠缺，實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)支撐力度過于弱小，移植痕跡明顯，存在唯理論傾向，缺乏創(chuàng)新性質(zhì)的真知灼見。
（一）構(gòu)成要件的解釋
對(duì)具體犯罪構(gòu)成的理解與認(rèn)定，必須以該罪的保護(hù)法益為指導(dǎo)，而不能對(duì)分則法條的表述作望文生義的解釋，需要適當(dāng)考慮該罪的法律后果（法定刑輕重），必須使具體犯罪之間協(xié)調(diào)一致，使輕重不同的犯罪得到輕重不同的處理。
社會(huì)在不斷地發(fā)展變化，罪刑各論必須適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活事實(shí)。所以，對(duì)構(gòu)成要件的解釋不要拘泥于傳統(tǒng)的定義；要在遵守罪刑法定原則的前提下，對(duì)相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)行新的解釋，使刑法充分發(fā)揮應(yīng)有的法益保護(hù)與人權(quán)保障機(jī)能。
司法工作人員要以犯罪的保護(hù)法益為指導(dǎo)，以刑法分則的用語可能具有的含義為限度，目光不斷往復(fù)于案件事實(shí)與刑法規(guī)范之間，反復(fù)對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行解釋、對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行歸納，直至得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。
在本書看來，刑法理論關(guān)于此罪與彼罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的論述，基本上都是多余的，故不必討論所謂的此罪與彼罪的界限（或許對(duì)立關(guān)系的場(chǎng)合除外）。即使認(rèn)為此罪與彼罪之間存在區(qū)別，其區(qū)別也是構(gòu)成要件的區(qū)別，而不可能是構(gòu)成要件之外的區(qū)別。既然刑法理論已經(jīng)論述了此罪與彼罪各自的構(gòu)成要件，就沒有必要再討論此罪與彼罪的界限。
刑法分則所規(guī)定的大部分犯罪之間并不是非此即彼的關(guān)系，一個(gè)案件事實(shí)完全可能亦此亦彼。換言之，由于用語具有多義性、邊緣的模糊性等特征，使得一個(gè)案件事實(shí)符合多個(gè)構(gòu)成要件的現(xiàn)象極為普遍。刑法理論應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一個(gè)案件事實(shí)可能觸犯多個(gè)罪名。一方面，即使從法條關(guān)系上看是毫不相干的兩個(gè)犯罪，也可能由一個(gè)行為同時(shí)觸犯，從而成立想象競(jìng)合。另一方面，為了準(zhǔn)確適用刑法條文，還必須注重法條競(jìng)合關(guān)系。例如，在行為人隨意毆打他人致人輕傷的場(chǎng)合，不必討論尋釁滋事罪與故意傷害罪的區(qū)別何在，而是首先判斷行為是否成立故意傷害罪；如果得出肯定結(jié)論，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)判斷行為是否符合尋釁滋事的犯罪構(gòu)成；如果得出肯定結(jié)論，則成立故意傷害罪與尋釁滋事罪的想象競(jìng)合，從一重罪處罰。又如，在行為人以暴力威脅手段，不法取得他人財(cái)物的場(chǎng)合，不必討論搶劫罪與敲詐勒索的區(qū)別，而是首先判斷行為是否符合敲詐勒索的犯罪構(gòu)成；如果得出肯定結(jié)論，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)判斷行為是否達(dá)到壓制他人反抗的程度，即是否構(gòu)成搶劫罪；如果得出肯定結(jié)論，就僅認(rèn)定為搶劫罪（法條競(jìng)合）
評(píng)析：刑法規(guī)范是一個(gè)不可拆分的行為整體，具有主觀與客觀，事實(shí)與價(jià)值，形式與實(shí)質(zhì)，原則與例外，裁判規(guī)范與行為規(guī)范五大統(tǒng)一的屬性。其中，事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一，是指刑法規(guī)范這個(gè)行為整體本身，既是事實(shí)，又是價(jià)值。事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一，就是事實(shí)與價(jià)值同時(shí)存在，一體兩面。事實(shí)就是字面含義代表的事實(shí)，價(jià)值就是字面含義代表的價(jià)值。刑法規(guī)范的這種價(jià)值屬性，能夠與時(shí)俱進(jìn)，適應(yīng)不同時(shí)代不斷變化的生活事實(shí)，使得刑法規(guī)范能夠以不變應(yīng)萬變。
罪刑法定原則，決定了刑法解釋的原則。傳統(tǒng)的刑法解釋方法，五花八門，刑法解釋的結(jié)論，形形色色。因此，刑法解釋上的分歧，層出不窮。然而，罪刑法定原則決定了，刑法解釋，不允許彼此對(duì)立的解釋結(jié)論共存。問題就在于刑法解釋，仍未找到確保罪刑法定原則不折不扣地得到執(zhí)行的途徑。每種解釋結(jié)論都聲稱自己才是符合罪刑法定原則的。如何區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋，成為刑法學(xué)永恒的課題。實(shí)際上，學(xué)者們?cè)缇鸵庾R(shí)到罪刑法定原則，必須堅(jiān)持形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面同時(shí)并重的原則。然而沒有將之確定為刑法解釋的原則，也就是堅(jiān)持形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋有機(jī)統(tǒng)一。其實(shí)，確保刑法解釋符合罪刑法定原則的辦法很簡(jiǎn)單，那就是堅(jiān)持形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋同時(shí)并重。只要生活行為與刑法規(guī)范的事實(shí)（也就是行為整體），兩者的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面都相同，也就是兩者的價(jià)值相等，刑法規(guī)范就可以解釋（演繹）成為該生活行為。所以，罪刑法定原則決定了，刑法解釋的原則是堅(jiān)持形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋有機(jī)統(tǒng)一。
《刑法學(xué)》第五版有關(guān)如何解釋構(gòu)成要件的論述，僅僅只闡明了刑法解釋大致的方向，并不知道具體的解釋路徑。之所以出現(xiàn)這種狀況，原因就在于沒有認(rèn)識(shí)到刑法規(guī)范本身五大統(tǒng)一的屬性。
我國(guó)刑法是世界上最先進(jìn)的刑法，最講人權(quán)。盡管我國(guó)刑法也存在問題，但是瑕不掩瑜。中國(guó)刑法采取質(zhì)+量的立法模式，抬高了入罪門檻，使我國(guó)在押人員數(shù)量占總?cè)丝诘谋壤L(zhǎng)期保持在很低的水平上，具有鮮明的中國(guó)特色。這與中華文化長(zhǎng)期堅(jiān)持打擊極少數(shù)，教育大多數(shù)的刑事政策一脈相承的，體現(xiàn)了獨(dú)特的東方智慧。因此，我國(guó)刑法，只對(duì)準(zhǔn)社會(huì)危害性最突出最典型的行為類型。換言之，在相同類型危害社會(huì)的行為中，只有社會(huì)危害性最突出最典型的行為類型，才是刑罰打擊的對(duì)象。刑法解釋必須堅(jiān)持這個(gè)導(dǎo)向。例如，我國(guó)故意毀壞財(cái)物罪，只打擊毀滅財(cái)物的和損壞財(cái)物這兩種社會(huì)危害性最突出的行為類型，因?yàn)檫@兩種行為才導(dǎo)致社會(huì)總量財(cái)富減少。至于《刑法學(xué)》第五版所謂的效用減少說，因?yàn)榧炔环蠚缲?cái)物或者損壞財(cái)物兩種行為的形式特征，也不符合毀滅財(cái)物或者損壞財(cái)物的實(shí)質(zhì)特征，實(shí)際就是類推解釋，違反了罪刑法定原則。中國(guó)刑法如果接受所謂的財(cái)物效用減少說、財(cái)產(chǎn)性利益納入侵財(cái)犯罪對(duì)象，那么故意毀壞財(cái)物罪打擊的范圍就會(huì)猛增N倍，其他侵財(cái)犯罪打擊的范圍同樣會(huì)猛增N倍，中國(guó)刑法的鮮明特色無疑將消失殆盡。例如，某人內(nèi)急，一時(shí)找不到公廁，跑到某豪華車后面對(duì)著輪胎撒尿，就是涉嫌故意毀壞財(cái)物罪了。這是需要認(rèn)真反思的。整個(gè)社會(huì)在押人員少，就是最大的人權(quán)。
我國(guó)刑法中的此罪與彼罪，都是對(duì)立的關(guān)系。刑法理論區(qū)分此罪與彼罪的界限，是有實(shí)際意義和價(jià)值的�！缎谭▽W(xué)》第五版采取結(jié)果無價(jià)值論的立場(chǎng)，認(rèn)為討論此罪與彼罪的界限沒有必要，大部分犯罪都不是非此即彼的對(duì)立關(guān)系，而是亦此亦彼的競(jìng)合（法條競(jìng)合或者想象競(jìng)合）關(guān)系。這完全不符合實(shí)際。就以上述隨意毆打他人致人輕傷及搶劫他人財(cái)物兩個(gè)案例來說明：
一個(gè)案件的定性，只能是全面衡量案件事實(shí)的結(jié)果，而不允許片面地、局部地衡量案件事實(shí)進(jìn)行定性的。否則，就會(huì)定性錯(cuò)誤。因此，隨意毆打他人致其輕傷，定尋釁滋事罪，才能全面評(píng)價(jià)案件事實(shí)，故唯一構(gòu)成尋釁滋事罪。如果定故意傷害罪，僅能局部地、片面地評(píng)價(jià)案件事實(shí)，就會(huì)定性不當(dāng)。這里不存在故意傷害罪與尋釁滋事罪法條競(jìng)合的問題。搶劫他人財(cái)物的，也不存在搶劫罪與敲詐勒索罪想象競(jìng)合的問題。故《刑法學(xué)》第五版前述定罪模式，違反了案件定性的常識(shí)。
（二）公共安全的內(nèi)容包括重大公私財(cái)產(chǎn)
我國(guó)刑法理論均將重大公私財(cái)產(chǎn)的安全作為公共安全的內(nèi)容，但這種觀點(diǎn)值得反思。其一，如果說只要行為侵害了價(jià)值重大的財(cái)產(chǎn)就屬于危害公共安全罪，那么，一方面，盜竊銀行、博物館并取得重大價(jià)值財(cái)物的行為，構(gòu)成危害公共安全罪；另一方面，還會(huì)出現(xiàn)明顯的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象：刑法只處罰故意毀壞財(cái)物罪，而過失毀損價(jià)值重大的財(cái)產(chǎn)時(shí)，反而成立危害公共安全罪。這令人難以理解。其二，倘若說只要行為侵害了不特定或者多數(shù)人的財(cái)產(chǎn)就屬于危害公共安全罪，那么，面向不特定多數(shù)人或者多數(shù)人實(shí)施的集資詐騙行為，流竄犯盜竊多人財(cái)物的行為，都成立危害公共安全罪。這也令人難以接受。事實(shí)上，刑法第115條規(guī)定的“使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”是以危害不特定多數(shù)人的生命、身體安全為前提的。反對(duì)本書觀點(diǎn)的學(xué)者指出：“是否構(gòu)成危害公共安全罪，還取決于行為人的行為方式。銀行、博物館的財(cái)產(chǎn)不僅不屬于公眾重大財(cái)物，而且盜竊等行為方式并不屬于刑法分則第二章所規(guī)定的行為方式。所以，將公眾重大財(cái)產(chǎn)納入公共安全的范圍，并非意味著‘只要是取得’重大財(cái)產(chǎn)的行為就屬于危害公共安全罪，而是以危險(xiǎn)方式‘危害’公眾之重大財(cái)產(chǎn)的方能構(gòu)成危害公共安全罪�！笨墒�，一方面，盜竊銀行、博物館的，不能成立危害公共安全罪，而盜竊交通設(shè)施、電力設(shè)備、公用電信設(shè)施以及槍支彈藥的，能夠成立危害公共安全罪；破壞尚未投入使用的鐵軌的，不成立危害公共安全罪，而破壞正在使用中的鐵軌的，成立危害公共安全罪，并不只是取決于行為方式。另一方面，如果認(rèn)為公眾的重大財(cái)產(chǎn)安全就是公共安全，那么，盜竊、騙取公眾重大財(cái)產(chǎn)的行為，就成為危害公共安全的行為。按照上述反對(duì)意見，盜竊、騙取公眾重大財(cái)產(chǎn)的行為，在本質(zhì)上危害了公共安全，只不過刑法分則沒有將其規(guī)定為危害公共安全罪，但本書難以贊成這樣的結(jié)論。
除了不特定或者多數(shù)人的生命、身體之外，公共安全還應(yīng)包括什么內(nèi)容？顯然，規(guī)定在危害公共安全罪中的犯罪，并不都是侵害、威脅生命、身體的犯罪。例如，刑法第124條規(guī)定的破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪以及對(duì)應(yīng)的過失犯罪，通常并不直接侵害和威脅人的生命、身體，而是擾亂了公眾生活的平穩(wěn)與安寧。在當(dāng)今社會(huì)，如果某種行為使得多數(shù)人不能觀看電視、不能使用電話，就會(huì)使公眾生活陷入混亂。刑法第124條的規(guī)定，就是為了保護(hù)公眾生活的平穩(wěn)與安寧。刑法第114條、第115條所規(guī)定的犯罪，也包括對(duì)公眾生活的平穩(wěn)與安寧的保護(hù)。例如，明知多數(shù)人的住房?jī)?nèi)無人，但放火燒毀多人的住房的，也應(yīng)認(rèn)定放火罪，因?yàn)檫@種行為嚴(yán)重侵害了多數(shù)人生活的平穩(wěn)與安寧。反對(duì)將“公眾生活的平穩(wěn)與安寧”作為公共安全內(nèi)容的學(xué)者指出：“對(duì)于司法實(shí)踐中發(fā)生的破壞廣播電視設(shè)施行為來說，沒有危害而且也不可能威脅公眾生命、身體健康，而只是危害重大財(cái)產(chǎn)安全的，若是財(cái)產(chǎn)屬于公眾，那么行為就具有公共危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)以破壞廣播電視設(shè)施罪論處。反之，若是屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)法益，應(yīng)當(dāng)歸入故意毀壞財(cái)物罪，過失者，不構(gòu)成犯罪�！笨墒�，這種觀點(diǎn)基本上廢除了破壞廣播電視罪。其一，破壞廣播電視設(shè)施的行為，一般不可能危害公眾的生命、身體安全；其二，廣播電視設(shè)施雖然一般都是公共財(cái)產(chǎn)，但難以認(rèn)定為公眾的重大財(cái)產(chǎn)，而且，破壞廣播電視設(shè)施的行為，通常不可能危害重大財(cái)產(chǎn)安全。在本書看來，刑法第124條的法定刑之所以明顯輕于第114條至第119條的法定刑，就是因?yàn)槠鋬H侵犯了公眾生活的平穩(wěn)與安寧，而沒有（也不要求）侵犯公眾的生命、身體安全。
綜上所述，危害公共安全罪的保護(hù)法益，是不特定或者多數(shù)人的生命、身體的安全以及公眾生活的平穩(wěn)與安寧。
刑法第116條破壞交通工具罪。刑法理論一般對(duì)其中的“汽車”作擴(kuò)大解釋，即包括大型拖拉機(jī)，因?yàn)槠茐拇笮屯侠瓩C(jī)也會(huì)發(fā)生危害公共安全的結(jié)果。
刑法第122條劫持船只、汽車罪。使用暴力、脅迫方法逼使出租車司機(jī)橫沖直撞、或者劫奪后直接駕駛出租車橫沖直撞的，則應(yīng)認(rèn)定劫持汽車罪。
評(píng)析：我國(guó)刑法理論將重大公私財(cái)產(chǎn)的安全作為公共安全的內(nèi)容，完全是符合客觀實(shí)際的。第五版所謂質(zhì)疑所謂反思的觀點(diǎn)，不過是將行為整體（行為方式+對(duì)象）割裂開來了，同時(shí)，也沒有理解好危害公共安全罪中的“重大公私財(cái)產(chǎn)”的內(nèi)涵。實(shí)際上，危害公共安全類罪中的“重大公私財(cái)產(chǎn)”，通常是與危險(xiǎn)的行為方式結(jié)合在一起的，以危險(xiǎn)方式危害“重大公私財(cái)產(chǎn)”的，方能構(gòu)成危害公共安全罪。這里的行為方式與行為對(duì)象的組合，是不能拆分、不允許拆分的行為整體，必須綜合評(píng)價(jià)。例如，放火燒毀大量無人居住的房屋。這里的大量房屋，就是危害公共安全罪中的“重大公私財(cái)產(chǎn)”，必須與“放火”的行為方式形成組合，才成立危害公共安全的放火罪。對(duì)于單個(gè)人或者部分人共同盜竊銀行、博物館的行為，即便侵害了價(jià)值重大的公私財(cái)產(chǎn)，也不可能成立危害公共安全的犯罪。這里所謂的“價(jià)值重大”，與危害公共安全罪中的“重大公私財(cái)產(chǎn)”往往不是相同級(jí)別的，后者比前者要大得多。過失毀壞財(cái)物的，我國(guó)是不處罰的。然而我國(guó)刑法規(guī)定的過失危害公共安全罪中，凡是造成“重大公私財(cái)產(chǎn)”損失的，能夠成立危害公共安全罪。這里不存在什么難以理解的問題。原因是這里的過失行為，屬于特別重大的過失行為，造成后果極其嚴(yán)重的情形。與一般過失毀壞財(cái)物的情形相比，不能相提并論。故意毀壞財(cái)物，最高刑為七年，而過失危害公共安全造成“重大公私財(cái)產(chǎn)”損失的，最高刑也有七年�？梢�，兩者的社會(huì)危害性完全不在同一檔次上。盜竊銀行、博物館，與盜竊交通設(shè)施、電力設(shè)備、公用電信設(shè)施，其刑法意義上的社會(huì)危害性大小，并不是相同級(jí)別的概念。因?yàn)榻煌ㄔO(shè)施、電力設(shè)備、公用電信設(shè)施等財(cái)物本身承載公共安全功能，而銀行與博物館不承載公共安全功能。因此，它們定罪明顯差異，理所當(dāng)然。傳統(tǒng)刑法理論，既沒有簡(jiǎn)單地認(rèn)為重大財(cái)產(chǎn)是公共安全，也沒有簡(jiǎn)單地認(rèn)為盜竊、騙取公眾重大財(cái)產(chǎn)的行為，是危害公共安全的行為。
《刑法學(xué)》第五版將公眾生活的平穩(wěn)與安寧，作為公共安全的內(nèi)容。將“公眾生活的平穩(wěn)與安寧”取代原有危害公共安全罪中的“重大公私財(cái)產(chǎn)安全”。放火燒毀大量無人居住房屋的，可以構(gòu)成放火罪。還有破壞廣播電視設(shè)施的行為，一般認(rèn)為不可能威脅公眾生命、身體健康，僅侵犯了公眾生活的平穩(wěn)與安寧。這里不少人都產(chǎn)生了誤解。其實(shí)，破壞廣播電視設(shè)施罪，立法在七十年代未，當(dāng)時(shí)我國(guó)的交通設(shè)施、通訊設(shè)施都是很不發(fā)達(dá)的狀態(tài)，廣播電視設(shè)施在通訊方面承擔(dān)著極其重要的信息傳遞的作用，尤其是經(jīng)濟(jì)落后的地區(qū)，如果突發(fā)險(xiǎn)情，例如山洪暴發(fā)，那么通過廣播電視傳遞信息就是唯一最快捷的方式了。破壞廣播電視設(shè)施罪所承載的公共安全內(nèi)容由此而來。當(dāng)然，隨著時(shí)代的進(jìn)步，廣播電視設(shè)施維護(hù)公共安全的功能大大地弱化了，也是不爭(zhēng)的事實(shí)。然而，不能將此罪變遷后的現(xiàn)狀作為理由，以此證明危害公共安全罪的保護(hù)法益中包括“公眾生活的平穩(wěn)與安寧”。故《刑法學(xué)》第五版關(guān)于公共安全的保護(hù)法益內(nèi)容的質(zhì)疑與反思，其實(shí)是對(duì)法律的誤解而己。
破壞交通工具罪。刑法第一百一十六條中汽車，特指用于公共交通工具的公共汽車。破壞這種公共交通工具的，極易對(duì)公共汽車上不特定的多數(shù)人生命、身體健康造成難以預(yù)料難以控制的重大損害。大型拖拉機(jī)不屬于公共交通工具，只是農(nóng)用機(jī)械，偶而作為貨物運(yùn)輸工具使用而己。大型拖拉機(jī)禁止載客從事旅客運(yùn)輸?shù)�。無論形式與實(shí)質(zhì)，大型拖拉機(jī)與刑法第一百一十六條中的汽車，不能等同。因此，將破壞大型拖拉機(jī)，解釋成為破壞汽車，實(shí)際就是類推解釋。（注意行為整體性，單獨(dú)的汽車或者拖拉機(jī)是沒有意義的）
劫持汽車罪。刑法第一百二十二條中的劫持汽車罪，這里的汽車也是特指公共交通工具的公共汽車�！缎谭▽W(xué)》第五版中，所謂“使用暴力、脅迫方法逼使出租車司機(jī)橫沖直撞、或者劫奪后直接駕駛出租車橫沖直撞的，則應(yīng)認(rèn)定劫持汽車罪�！庇捎诔鲎廛囈话愣疾皇谴笮洼d客使用的公共交通工具。因此，劫持出租車的行為原則上不可能成立刑法上的劫持汽車罪。劫奪后直接駕駛出租車橫沖直撞的行為，此種行為往往具有威脅公共安全的性質(zhì)，主要是行人安全，但是這種威脅總的來說，仍然是相對(duì)有限的，一般達(dá)不到嚴(yán)重危害公共安全的程度。主要原因是劫持者本人就在出租車上，自身安全的考慮限制了其行為的危險(xiǎn)性程度。故上述行為成立劫持汽車罪的觀點(diǎn)，將劫持出租車解釋成為“劫持汽車”，屬于類推解釋，不符合客觀實(shí)際，違反了罪刑法定原則。
（三）丟失槍支不報(bào)罪
丟失槍支不報(bào)罪。該罪是故意還是過失，在理論上有爭(zhēng)議。有人認(rèn)為是故意，有人認(rèn)為是過失，有人認(rèn)為是過失或者間接故意。（1）主張本罪由故意構(gòu)成的觀點(diǎn)，主要考慮的是不及時(shí)報(bào)告的行為。因?yàn)榫筒患皶r(shí)報(bào)告而言，顯然是故意的，即明知丟失槍支后應(yīng)立即報(bào)告，但故意不及時(shí)報(bào)告。但是，行為與結(jié)果都是故意的認(rèn)識(shí)因素，只考慮對(duì)行為的認(rèn)識(shí)，而不考慮對(duì)結(jié)果的認(rèn)識(shí)與意志內(nèi)容，可能與刑法關(guān)于故意的規(guī)定相沖突。（2）主張本罪只能是過失的觀點(diǎn)，主要考慮的是對(duì)造成嚴(yán)重后果的心理態(tài)度，即對(duì)于丟失槍支不及時(shí)報(bào)告的行為可能導(dǎo)致嚴(yán)重結(jié)果具有預(yù)見可能性，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免。如同行為人有意識(shí)地違反交通規(guī)則，但對(duì)造成結(jié)果是過失一樣。但是，本罪與交通肇事等由行為直接造成結(jié)果的犯罪還不完全相同，事實(shí)上，行為人完全可能對(duì)丟失槍支不及時(shí)報(bào)告所可能造成的嚴(yán)重結(jié)果持故意態(tài)度。再者，既然對(duì)嚴(yán)重結(jié)果持過失也構(gòu)成本罪，便沒有理由將對(duì)嚴(yán)重結(jié)果持故意的情形排除在本罪之外。因?yàn)樵趤G失槍支不報(bào)的情況下，即使行為人對(duì)嚴(yán)重結(jié)果持故意，也不可能另成立其他犯罪。（3）主張本罪是過失或者間接故意的觀點(diǎn)，主要考慮的是行為人對(duì)嚴(yán)重結(jié)果的心理狀態(tài)。即對(duì)丟失槍支造成嚴(yán)重后果既可能是過失，也可能是間接故意。但是，如果對(duì)嚴(yán)重結(jié)果持間接故意也構(gòu)成本罪，就沒有理由將對(duì)嚴(yán)重結(jié)果持直接故意的情形排除在本罪之外。因?yàn)閷?duì)嚴(yán)重結(jié)果持希望發(fā)生的態(tài)度時(shí)，也不可能另成立其他犯罪。退一步而言，倘若認(rèn)為對(duì)嚴(yán)重結(jié)果持間接故意時(shí)成立本罪，持直接故意時(shí)成立其他犯罪，則人為地瓦解了故意概念的統(tǒng)一性。
本書認(rèn)為，本罪的責(zé)任形式為故意。（1）就丟失槍支而言，通常表現(xiàn)為過失，但也包括沒有過失而丟失槍支的情況。但丟失槍支本身只是成立本罪的前提，丟失槍支的心理狀態(tài)，不能決定本罪的責(zé)任形式與內(nèi)容。（2）依法配備公務(wù)用槍的人員，在槍支丟失的情況下不及時(shí)報(bào)告，就有危害公共安全的危險(xiǎn)，因?yàn)闃屩У臍Υ�，丟失后會(huì)造成嚴(yán)重后果。但刑法為了控制處罰范圍，認(rèn)為單純的不及時(shí)報(bào)告行為還不值得科處刑罰，于是在客觀上要求“造成嚴(yán)重后果”。從司法實(shí)踐上看，嚴(yán)重后果通常表現(xiàn)為槍支落入不法分子手中，成為作案工具，進(jìn)而造成嚴(yán)重后果。事實(shí)上，只要行為人丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，因而造成嚴(yán)重后果的，不管行為人是否希望或者放任嚴(yán)重后果發(fā)生（可以肯定，行為人能夠預(yù)見嚴(yán)重后果發(fā)生的可能性），就應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。因此，本罪中的“造成嚴(yán)重后果”雖然是構(gòu)成要件要素，但不需要行為人對(duì)之具有認(rèn)識(shí)與希望或者放任態(tài)度，“造成嚴(yán)重后果”便成為超出故意內(nèi)容的客觀因素，即本書所說的“客觀的超過要素”。承認(rèn)本罪的責(zé)任形式為故意，并不違反刑法總則的規(guī)定。行為人丟失槍支不及時(shí)報(bào)告的直接結(jié)果，是導(dǎo)致有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)不能及時(shí)知道槍支丟失，因而使槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)，間接后果便是他人利用行為人所丟失的槍支造成嚴(yán)重后果。詳言之，本罪的故意內(nèi)容是，行為人明知自己丟失槍支不及時(shí)報(bào)告的行為，導(dǎo)致有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)不能及時(shí)知道槍支丟失，因而使槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。所以，認(rèn)為本罪的責(zé)任形式為故意，并不是僅指行為人對(duì)行為本身持故意，而是包括對(duì)槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)這一結(jié)果持故意。（這里的故意，不是不及時(shí)報(bào)告行為導(dǎo)致的）（3）本罪完全有成立共同犯罪的可能性，將本罪的責(zé)任形式確定為故意，有利于處理共同犯罪案件。
評(píng)析：刑法第129條丟失槍支不報(bào)罪，具有一個(gè)獨(dú)一無二的特征。即該罪罪狀中的丟失槍支不及時(shí)報(bào)告的行為，與造成嚴(yán)重后果之間，不是刑法意義上的直接因果關(guān)系，而是并列關(guān)系。這里的行為與結(jié)果之間，不是故意犯罪中的行為與結(jié)果，也不是過失犯罪中的行為與結(jié)果。第五版中的上述一系列論述，將此罪中屬于并列關(guān)系的行為與結(jié)果，與故意犯罪或者過失犯罪中具有直接因果關(guān)系的行為與結(jié)果混為一談，當(dāng)然屬于對(duì)法律的誤解。實(shí)際上，槍支丟失不及時(shí)報(bào)告行為本身，不可能直接造成嚴(yán)重后果。本罪所謂的嚴(yán)重后果，都是不法分子取得槍支后，用于犯罪活動(dòng)所造成的。槍支丟失了，不及時(shí)報(bào)告，如果沒有造成嚴(yán)重后果，行為人不構(gòu)成丟失槍支不報(bào)罪。槍支丟失了，及時(shí)報(bào)告了，即使造成了嚴(yán)重后果，也不構(gòu)成犯罪。只有既丟失了槍支不及時(shí)報(bào)告，又造成了嚴(yán)重后果，才構(gòu)成丟失槍支不報(bào)罪。其實(shí)，槍支丟失無論是否及時(shí)報(bào)告，都不容易找回槍支，都不容易完全避免造成嚴(yán)重后果。上述所謂客觀的超過因素的概念，符合本罪的實(shí)際，鑒于行為整體本身的不可分割性，確立“客觀的超過因素”概念，意義不大，價(jià)值有限。
第五版中所謂行為人丟失槍支不及時(shí)報(bào)告的直接結(jié)果，是導(dǎo)致有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)不能及時(shí)知道槍支丟失，因而使槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)，間接后果便是他人利用所丟失的槍支造成嚴(yán)重后果。還有，所謂依法配備公務(wù)用槍的人員，在槍支丟失的情況下不及時(shí)報(bào)告，就有危害公共安全的危險(xiǎn)，因?yàn)闃屩У臍Υ螅瑏G失后會(huì)造成嚴(yán)重后果。這些論述主要是主觀臆測(cè)的產(chǎn)物。理由有三：一是有關(guān)機(jī)關(guān)不及時(shí)知道槍支丟失，并非槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)的原因。丟失槍支才是槍支失控的原因。二是丟失槍支不及時(shí)報(bào)告的行為，與造成嚴(yán)重后果之間，既沒有直接因果關(guān)系，也沒有間接因果關(guān)系。三是槍支丟失后，是否造成嚴(yán)重后果具有偶然性。槍支丟失后，并非一定造成嚴(yán)重后果。
事實(shí)上，丟失槍支不報(bào)罪的故意，特指不及時(shí)報(bào)告的行為本身是故意的，而《刑法學(xué)》第五版認(rèn)為行為人丟失槍支不及時(shí)報(bào)告的行為結(jié)果，包括了對(duì)槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)這一結(jié)果持故意態(tài)度，不符合客觀事實(shí)，屬于拼湊故意犯罪概念中的“行為”與“結(jié)果”，牽強(qiáng)附會(huì)。
（四）交通肇事罪與（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的關(guān)系
首先，從客觀方面來說，交通肇事罪與（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪不是對(duì)立關(guān)系。只要行為違反交通管理法規(guī)，造成了傷亡實(shí)害結(jié)果，行為人對(duì)傷亡實(shí)害結(jié)果具有過失，就成立交通肇事罪；但是，倘若行為人違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的駕駛行為，產(chǎn)生了與放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險(xiǎn)，且行為人對(duì)具體的公共危險(xiǎn)具有故意，就不能僅認(rèn)定為交通肇事罪，而應(yīng)認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。所以，（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的成立，并不是對(duì)交通肇事罪的否定。其次，從責(zé)任形式來說，雖然交通肇事罪是過失犯罪，以危險(xiǎn)方法危害公共安全是故意犯罪，但二者不是對(duì)立關(guān)系，而是責(zé)任的高低度關(guān)系（參與第六章第二節(jié)第三款）。據(jù)此，可以得出如下結(jié)論：（1）行為人實(shí)施高度危險(xiǎn)駕駛行為，對(duì)具體的公共危險(xiǎn)與傷亡的實(shí)害結(jié)果僅有過失時(shí)，可能同時(shí)觸犯交通肇事罪與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。例如，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到剎車存在缺陷，仍然以危險(xiǎn)的高速度駕駛車輛的，屬于一個(gè)行為同時(shí)觸犯交通肇事罪與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，一般宜認(rèn)定為交通肇事罪。（2）行為人實(shí)施高度危險(xiǎn)駕駛行為，客觀上存在與放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險(xiǎn)，行為人對(duì)具體的公共危險(xiǎn)具有認(rèn)識(shí)和希望或放任態(tài)度，但對(duì)已經(jīng)發(fā)生的傷亡實(shí)害結(jié)果僅有過失的，同時(shí)觸犯交通肇事罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。概言之，任何危險(xiǎn)駕駛行為，凡是造成傷亡實(shí)害結(jié)果的，只要不是意外事件，首先成立交通肇事罪；在此前提下，還需要進(jìn)一步的判斷：其一，行為是否已經(jīng)產(chǎn)生了放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險(xiǎn)，行為對(duì)具體的公共危險(xiǎn)是否具有故意，如得出肯定結(jié)論，就應(yīng)認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；其二，在行為產(chǎn)生了與放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險(xiǎn)且發(fā)生了傷亡實(shí)害結(jié)果的前提下，如果行為人對(duì)傷亡實(shí)害結(jié)果持過失，則是過失的結(jié)果加重犯，適用刑法第115條第1款；如果行為人對(duì)傷亡實(shí)害結(jié)果有故意，則是結(jié)果犯（也可能被人們認(rèn)定為故意的結(jié)果加重犯），依然適用刑法第115條第1款；不過，對(duì)二者的量刑是應(yīng)當(dāng)有區(qū)別的。
根據(jù)《交通案件解釋》的規(guī)定，“因逃逸致人死亡”，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形，刑法理論的通說也贊成這種觀點(diǎn)。
本書認(rèn)為：首先，將逃逸作為法定刑升格條件，是因?yàn)樾袨槿藢?duì)被害人負(fù)有救助義務(wù)。所以，因不救助而導(dǎo)致被害人死亡的，屬于因逃逸致人死亡。但是，將逃逸的動(dòng)機(jī)限定為逃避法律追究明顯不當(dāng)。例如，甲駕車追殺騎摩托車的乙，過失發(fā)生交通事故，導(dǎo)致丙重傷，甲為了追殺乙而沒有救助丙導(dǎo)致其死亡。根據(jù)《交通案件解釋》，甲不屬于逃逸。這顯然不合理。其次，“因逃逸致人死亡”以逃逸前的行為已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪為前提。行為人超速駕駛致一人重傷后逃逸，進(jìn)而導(dǎo)致其死亡的，不能適用“因逃逸致人死亡”的規(guī)定，只能認(rèn)定為一般的交通肇事罪（處三年以下有期徒刑或者拘役）。再次，“因逃逸致人死亡”實(shí)際上是指逃逸這一不作為引起了被害人死亡。因?yàn)檎厥潞蟮膯渭兲右菪袨閷?shí)際上屬于受刑罰處罰的不作為行為（至少是一種遺棄行為），只不過不是獨(dú)立地處罰（事實(shí)上也不可能有獨(dú)立的逃逸），而是作為交通肇事罪的法定刑升格條件予以處罰。行為人對(duì)逃逸及其產(chǎn)生的具體危險(xiǎn)顯然是故意的，對(duì)于這一基本行為引起的死亡結(jié)果，則至少需要過失（類似于結(jié)果加重犯）�；谕瑯拥睦碛�，行為人在交通肇事后，以為被害人已經(jīng)死亡，為了隱匿罪跡，將被害人沉入河流中，導(dǎo)致被害人溺死的，應(yīng)將后行為認(rèn)定過失致人死亡罪，而不能認(rèn)定因逃逸致人死亡；如果前行為已構(gòu)成交通肇事罪，則應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。最后，因不救助被害人導(dǎo)致被害人死亡的行為，可能同時(shí)觸犯遺棄罪、過失致人死亡罪與故意殺人罪。對(duì)此，應(yīng)按照想象競(jìng)合犯從一重罪處罰。
評(píng)析：交通肇事罪與（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的關(guān)系，應(yīng)是對(duì)立的關(guān)系。這是沒有任何疑義的。《刑法學(xué)》第五版認(rèn)為兩者不是對(duì)立的關(guān)系，而是亦此亦彼的關(guān)系。這種觀點(diǎn)將違反交通管理法規(guī)的行為所具有的危害公共安全的危險(xiǎn)性，與（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全行為的危險(xiǎn)性相提并論，是犯了常識(shí)性的錯(cuò)誤。實(shí)際上，它們兩者的危險(xiǎn)性根本不在相同檔次上，（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全行為之危險(xiǎn)性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過交通肇事行為之危險(xiǎn)性。因此，不存在既成立交通肇事罪，又成立（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的可能性。例如，駕駛剎車不靈的汽車上路行駛，發(fā)生交通事故，只成立交通肇事罪，不成立過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。對(duì)此，《刑法學(xué)》第五版認(rèn)為同時(shí)成立交通肇事罪與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，一般宜按交通肇事罪論處。假如此行為同時(shí)成立兩個(gè)罪，那么就應(yīng)該按重罪而不是按輕罪處理，應(yīng)定過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪�！缎谭▽W(xué)》第五版認(rèn)為我國(guó)刑法明文規(guī)定了故意和過失的定義。這里又進(jìn)一步認(rèn)為交通肇事罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪也不是對(duì)立關(guān)系，而是責(zé)任高低度關(guān)系。實(shí)際上，我國(guó)刑法只明文規(guī)定了故意犯罪和過失犯罪，根本就沒有明文規(guī)定故意和過失的定義。故意犯罪與過失犯罪，性質(zhì)完全不同，此乃全社會(huì)所公認(rèn)。違背常識(shí)，另搞一套回避可能性高低度關(guān)系，責(zé)任高低度關(guān)系，不會(huì)為大家所接受。第五版中之所以出現(xiàn)這種不可思議的觀點(diǎn)，原因就在于作者所持的徹底的結(jié)果無價(jià)值論立場(chǎng)導(dǎo)致的。一旦行為整體被人為地實(shí)現(xiàn)主客觀分離，刑法分則規(guī)范的個(gè)別化機(jī)能就會(huì)受到侵蝕，此罪與彼罪客觀方面變得難以區(qū)分。結(jié)果，此罪與彼罪就不是對(duì)立關(guān)系，而是亦此亦彼關(guān)系的不切實(shí)際的觀點(diǎn)，就會(huì)粉墨登場(chǎng)了。除非駕駛車輛撞擊人群這種恐怖行徑，能夠成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（不能成立交通肇事罪）外，其他情形不可能成立（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的。原因就在于一般的危險(xiǎn)駕駛行為的危險(xiǎn)性，與（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的危險(xiǎn)性不能相提并論的。所以交通肇事罪與（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的關(guān)系，完全是對(duì)立關(guān)系，根本不是什么亦此亦彼的關(guān)系。搞刑法理論研究，必須獲得足夠?qū)崉?wù)經(jīng)驗(yàn)的支撐，否則容易脫離實(shí)際，陷入自娛自樂的境地。
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