[ 藍(lán)弧 ]——(2004-3-11) / 已閱18143次
“法律之不能”與“事實(shí)之不能”
在現(xiàn)行刑法學(xué)教科書中，“故意犯罪的停止形態(tài)”是很重要的一章，它主要包括犯罪既遂，犯罪預(yù)備，犯罪未遂和犯罪中止四個(gè)方面的內(nèi)容，教科書對此所述頗詳，只是對犯罪未遂目下的“不能犯未遂”多有缺如，而不能犯未遂無論其在是理論上的重要性、趣味性還是實(shí)踐中的指導(dǎo)性和可操作性，都是不可忽視的。本文擬就此話題作些討論，以期大家指正。
本專科層次的教科書甚少言及“不能犯未遂”，有的干脆只字不提。趙秉志主編〈刑法學(xué)•刑法總論〉（以下簡稱“總論”）為教育部人才培養(yǎng)模式改革和開放教育試點(diǎn)法學(xué)教材，其中提到不能犯未遂，雖然篇幅只占全部34萬字中的600余字，但已算是較多了，《總論》稱：
不能犯未遂，是指因犯罪人對有關(guān)犯罪事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤而使犯罪行為不可能達(dá)
到既遂的情況。不能犯未遂這種未遂類型里主要又可進(jìn)一步區(qū)分為工具不能犯未遂
和對象不能犯未遂兩種。所謂工具不能犯未遂是指犯罪人由于認(rèn)識錯(cuò)誤而使用了
按其客觀性質(zhì)不能實(shí)現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構(gòu)成既遂的犯罪工具，以致犯罪未
遂。例如，誤把白糖等無毒物當(dāng)作砒霜等有毒物去毒殺人，誤把空槍、壞槍臭
彈去射殺人等。所謂對象不能犯未遂，是指由于行為人錯(cuò)誤認(rèn)識，使得犯罪行
為所指向的犯罪對象在行為時(shí)不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬
性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，誤認(rèn)尸體為活人而開槍射殺、砍
殺；誤認(rèn)空包內(nèi)有錢財(cái)而扒竊；誤認(rèn)為被害人在臥室而隔窗槍擊；誤認(rèn)男子為女
子而著手實(shí)行強(qiáng)奸行為，等等。
《總論》在此給了我們相對較為明確的關(guān)于不能犯未遂的定義，就學(xué)生考試而言，應(yīng)該是夠了，但無論如何，老師總可以在課堂上把問題弄得稍微復(fù)雜一些，以致學(xué)生如墜五里霧中，耶魯大學(xué)法學(xué)教授、美國著名辯護(hù)律師德蕭維奇就是這么做的。
1970年代以前的美國刑法，一般將不能犯未遂理解為“不能”，而“不能”可以分為兩種情況，即“法律的不能”和“事實(shí)的不能”，并且在大量的既存判例之后確認(rèn)，只有“法律的不能”可以成為抗辯的理由，而“事實(shí)的不能”不能成為抗辯理由。然而這種區(qū)別，即使是極有造詣的專家和卓有成效的律師也是頗多疑問的。筆者在此僅以舉例的方式對這兩個(gè)概念作近似的描述。
法律之不能：
愛爾頓女士赴法國旅行，購得高級香水“蕾絲”若干，出關(guān)時(shí)想逃稅，不幸被警察查獲，女士也承認(rèn)有罪。然而意外發(fā)生了，經(jīng)調(diào)查，愛爾頓所購“蕾絲”是假的。而假貨是不必上稅的。
約州街頭幾乎每天都有外國游客只付很少的錢就買到一塊他人“偷來的”勞力士手表，但那手表實(shí)際上卻是街頭爛仔用來炕人的，那不是勞力士。那么該游客有罪嗎？他購買時(shí)是確信那就是勞力士的。
某獵人在禁獵期間狩獵，射殺一頭糜鹿，他不知道他射殺的不是鹿，而是當(dāng)局制作的“鹿偶”——那是在無用的鹿皮下塞了些稻草而已，那么這獵人也構(gòu)成“未遂”嗎？畢竟他以為自己是射殺了一頭真的鹿。
有人為打贏官司，企圖賄賂陪審員，可這位馬大哈行賄的對象竟然不是陪審員，那么，此人是犯下了“行賄未遂”罪嗎？
事實(shí)之不能：
有人朝屋內(nèi)顯然是床鋪的位置開槍，那是他的目標(biāo)每天此時(shí)睡覺的地方，但他開槍時(shí)，完全是偶然的因素，目標(biāo)正巧去了別處，是沒有回家或正在廁所什么的，反正是他逃過此劫，因?yàn)樗辉诖采稀?br>
有人欲與一女子做愛，他相信該女子是活著的并且一定不會同意跟他做愛……但事實(shí)上該女子在此次性交行為之前，已經(jīng)因?yàn)椴幌喔傻脑蛩廊チ�。在任何國家的刑法里，尸體都不是強(qiáng)奸罪的犯罪對象。那么該男子是否構(gòu)成強(qiáng)奸未遂罪呢？
有人與一位16歲的女子發(fā)生性交行為，可是他在性交之前確信該女子尚不滿14歲（由于女性身體的個(gè)別差異極大，這是完全有可能的），那么此也同樣構(gòu)成奸淫幼女未遂罪嗎？
有人用自制土槍槍擊他人，這本來是把制作很不錯(cuò)的手槍，也確曾殺過較大型的動物，可是他在射殺他人時(shí)，槍機(jī)壞了，并且子彈也有點(diǎn)潮濕，反正他終于沒能傷著別人。此同（1）大同小異，差別僅在于（1）是犯罪對象出了意外，而這里是犯罪工具的問題。
一般而言，權(quán)威人士的觀點(diǎn)認(rèn)為，愛爾頓的行為不構(gòu)成犯罪，因?yàn)樗髨D進(jìn)行的是“法律上不能”的行為，她不可能在一件不必課稅的物品上“逃稅”。同理，旅游者買下假的勞力手表，獵鹿人射擊殺“鹿偶”和向不是陪審員的人行賄的那位均不能構(gòu)成“犯罪未遂”。但是，向床鋪開槍的殺人者，槍擊他人時(shí)因?yàn)楣ぞ叩木壒识茨艿贸颜�，以及無意間強(qiáng)奸了己經(jīng)死去的女士的和確信其未滿14歲而仍與她發(fā)生性交行為的人，將無例外的一概被判“未遂”，他們只是“事實(shí)上不能”達(dá)到既遂，即他們是有罪的。
從以上兩個(gè)方面的例舉中，我們大致能看出“法律之不能”與“事實(shí)之不能”的區(qū)別所在，但請注意，這仍然是靠不住的，由于美國實(shí)行的是抗辯式庭審制，控方和辯方在法庭上的地位完全平等，法官則并不參預(yù)質(zhì)詢、舉證，也不能主導(dǎo)辯論，他只是一位純粹的仲裁人，因此對控辯雙方而言，某一事件究竟是“法律之不能”還是“事實(shí)之不能”將會直接決定訴訟的成敗。兩者的區(qū)別在此顯得尤其重要，而區(qū)別的關(guān)鍵，在于“到底行為人的心中想的是什么，這是決定他是否具有社會危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)，以及是否故意進(jìn)行犯罪的傾向”（德蕭維奇《最好的辯護(hù)》P147），但是，這個(gè)“關(guān)鍵”雖然對訴訟是這么重要但還是不能被明確劃分，至少它在邏輯上頗有點(diǎn)問題。既然獵人在禁獵期狩獵時(shí)因?yàn)樯鋼魧ο笫恰奥古肌倍慌卸檫@是在法律上不可能的行為，從而無罪，而射擊了空床或一床爛被子卻只是事實(shí)上的不能——即你不能向沒人的地方開槍而殺了人，但在法律上倒是“可能”的？好象這里只是“鹿偶”和“人偶”的差別，那么，也許我們會問，假如被子底下塞個(gè)“鹿偶”呢，是否謀殺者會因此變成“法律之不能”從而被無罪開釋？如果謀殺者是因?yàn)樗睦锎_實(shí)想的是謀殺而構(gòu)成“謀殺未遂”罪的，那么我們同樣會問，“難道愛爾頓女士不是確信她買的蕾絲是真的嗎，難道她不也是一開始就打定主意要逃稅的嗎？
這的確太困難了，德蕭維奇似乎也把握不住，他以偵探小說《空屋歷險(xiǎn)記》中的故事為例，似欲告訴我們，即使是那位人盡皆知的偉大的福爾莫斯先生，好象也跟他有著相同的疑慮。
福爾莫斯為了捕獲那個(gè)最危險(xiǎn)的敵人莫爾，請人做了一個(gè)與他真人一樣大小
的蠟像，把它放在自己常出現(xiàn)的窗口，并不時(shí)地讓它晃動，以造成是福爾莫斯本
人的假象。福爾莫斯的聰明比照出莫爾的愚蠢，他上鉤了。莫爾在街對面用高精
度的來福槍把“福爾莫斯”的腦袋打開了花，當(dāng)然，埋伏著的警官將他當(dāng)場逮住，
莫爾不得不承認(rèn)犯了殺人罪。
莫爾被帶走了，但福爾莫斯向警官問道，“探長先生，你們將以何種罪名起訴
莫爾呢？”
警官不是理論家，他不會有片刻的遲疑。也許在他看來，獵人或愛爾頓女士的行為，最終被無罪開釋是可以接受的，但莫爾的行為絕對屬于“事實(shí)之不能”，探長先生脫囗而出：
“當(dāng)然是以謀殺福爾莫斯未遂的罪名起訴他啊。”
偉大的福爾莫斯沉思良久，表示他不能同意，他建議探長找出莫爾與其他未偵破的殺人案之間的關(guān)系，他最好是以謀殺別的什么人的罪名被起訴。福爾莫斯的刑法理論也許跟德蕭維奇的相似，即人不能因?yàn)橹\殺另一個(gè)不可能被謀殺的“人”而犯下“謀殺未遂罪”。
類似的案例在我國其實(shí)也有很多，這是司法實(shí)踐中最常遇到的情況之一。
案例一： 利用巫術(shù)殺人案（薛瑞麟主編《刑法教學(xué)案例》第89）
被告人：某甲,女，42歲，某村村民。
某甲和某乙系同一村的村民，因小事發(fā)生爭吵，某甲便對某乙懷恨在心，想
盡一切辦法意圖報(bào)復(fù)。某甲經(jīng)詢問巫師掌握了一種通過所謂巫術(shù)“殺傷他人”的
辦法。她便自做了一個(gè)布人，當(dāng)作某乙的兒子，按照巫師傳授的“法術(shù)”，在每天
中午12時(shí)，囗中一邊說著詛咒某乙兒子的話，一邊用針往布人身上扎，意圖通過
這種方法殺害某乙的兒子，以達(dá)到其報(bào)復(fù)某乙的目的。不久某乙的兒子因交通事
故受重傷，醫(yī)治無效死亡。
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