[ 盧慶波律師 ]——(2017-4-25) / 已閱7755次
【原創(chuàng)】新三板掛牌前控股股東及實際控制人存在違法違規(guī)情況的應(yīng)對意見
新三板掛牌疑難問題與應(yīng)對策略系列
作者：盧慶波高級合伙人律師
單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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一、疑難問題：某有限公司計劃于2016年進(jìn)行股份改制，然后掛牌新三板。律師團(tuán)隊在前期盡職調(diào)查時發(fā)現(xiàn)如下問題：其控股股東、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理盧某在于2008年11月21日因犯走私普通貨物罪被人民法院判決判處有期徒刑5年（刑期從判決執(zhí)行之日起算，先行羈押期折抵相應(yīng)刑期，即自2007年2月7月日至2012年2月6日止）。其任職一直無改變。
二、該公司控股股東及實際控制人任職資格的瑕疵是否影響其掛牌新三板？
（一）這是肯定的，其行為違反了公司法的規(guī)定。公司法第一百四十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：……（二)因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；……”。根據(jù)前述規(guī)定，盧某所犯走私普通貨物罪屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，如執(zhí)行期滿未逾五年則不可擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員。盧某從刑期屆滿（含假釋期滿）的2012年2月6日起需逾5年即2017年2月5日后方可擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員。
（二）違反公司法的后果，影響其掛牌的條件。其主要依據(jù)有如下：
1、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》第2. 1條第（三）項規(guī)定：“治理機(jī)制健全、合法規(guī)范經(jīng)營”。
2、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》第三條第（一）項第2點的規(guī)定：“公司“三會一層”應(yīng)按照公司治理制度進(jìn)行規(guī)范運作。在報告期內(nèi)的有限公司階段應(yīng)遵守《公司法》的相關(guān)規(guī)定�！�
三、對疑難問題的應(yīng)對策略和建議。
(一)整改措施。律師進(jìn)行前期盡職調(diào)查后，建議公司馬上召開股東會，重新選舉新的執(zhí)行董事和選聘新的總經(jīng)理；且建議新的執(zhí)行董事和總經(jīng)理不能具有《公司法》第 146 條規(guī)定的禁止擔(dān)任相關(guān)職務(wù)的情形，也未列入失信名單，且最好在原公司工作，熟悉公司業(yè)務(wù)。
該有限公司控股股東、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理盧某接受律師的意見，于2015年12月21日召開有限公司股東會，決議有限公司執(zhí)行董事及總經(jīng)理變更為其女兒，盧某本人在有限公司（包括將來成立的股份有限公司）里不再擔(dān)任任何職務(wù)。
（二）應(yīng)對整改措施帶來負(fù)面的影響的策略。提醒公司注意，整改措施也會帶來負(fù)面的影響，主要表現(xiàn)為：公司新增了實際控制人，影響新三板的掛牌。為此，律師建議采取應(yīng)對措施予以消除。其中可考慮原控制人與新增控制人簽訂《一致行動協(xié)議》，且說明兩控制人系父女關(guān)系，從而證明公司的實際控制權(quán)并未發(fā)生實質(zhì)變化，符合“公司最近兩年的實際控制人未發(fā)生變更，公司實際控制人持有的股權(quán)清晰，不存在重大權(quán)屬糾紛”的掛牌條件。
（三）另外，需要提醒公司的是，舉事實證明盧某在有限公司階段擔(dān)任執(zhí)行董事及總經(jīng)理的任職資格瑕疵不會對公司的持續(xù)經(jīng)營構(gòu)成重大不利影響。參考方案：
1、根據(jù)《審計報告》證明有限公司原簽訂的合同正常履行，業(yè)務(wù)及公司運行均如常運轉(zhuǎn)。
2、說明股份有限公司設(shè)立以來已嚴(yán)格并規(guī)范董事、監(jiān)事、高級管理人員的任免且人員均符合法定任職資格。
3、說明股份有限公司的創(chuàng)立大會依法召開，并設(shè)置了董事會，依法通過了《公司章程》、“三會”議事規(guī)則等制度。
四、結(jié)果：該公司于2017年2月份成功掛牌新三板。
