[ 赫少華 ]——(2017-4-18) / 已閱13202次
民間借貸糾紛，如何在企業(yè)和法定代表人之間確定借款人？
文|赫少華，遠(yuǎn)聞（上海）律師事務(wù)所合伙人
一般而言，在原固有的思維中，企業(yè)法定代表人的職務(wù)行為屬于代表行為，根據(jù)《民法通則》第38條、《公司法》第13條等相關(guān)規(guī)定，多數(shù)會將法律效果歸屬于公司，個人往往不擔(dān)責(zé)。
另如個案中，企業(yè)法定代表人，往往以簽字是代表公司的行為，借款也是實(shí)際用于公司經(jīng)營為由，認(rèn)為借款主體是公司。尤其是出現(xiàn)法定代表人（同時系股東）變更（同時股權(quán)轉(zhuǎn)讓）時，公司也有抗辯稱，應(yīng)由前法定代表人承擔(dān)責(zé)任【（2015）普民二（商）初字第1000號】。
但事實(shí)上，自從民間借貸解釋第23條出臺，原并存的幾種爭議觀點(diǎn)逐漸歸一，公司因借貸問題與法定代表人之間那些的“罅隙”更縮小許多，法定代表人免責(zé)抗辯往往有些蒼白。
民間借貸解釋第23條，尤其是第2款：
企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，出借人請求企業(yè)與個人共同承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
該款文字描述較清楚，但實(shí)務(wù)中遇到一些有意思的問題。
一、法定代表人以自己名義借款，公司是否應(yīng)為共同借款人？
A企業(yè)法定代表人甲以個人名義向乙借款并簽署借款合同，且在落款處加蓋A公司公章，后因無力還款出現(xiàn)糾紛，出借人乙只以A公司為被告起訴償還借款。
一審法院駁回原告乙的訴訟請求，乙上訴，二審駁回。
問題出在哪里？原告乙堅持認(rèn)為，A公司系該案中的共同借款人，依據(jù)民間借貸第23條第2款確立訴請，是沒有問題的。
法院認(rèn)為，滿足該第23條款情形的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)作為共同還款人與法定代表人承擔(dān)共同還款的責(zé)任，但主張企業(yè)還款的請求權(quán)基礎(chǔ)（雖在第23條），企業(yè)并不是以借款人的身份承擔(dān)還款責(zé)任；此與企業(yè)本身系借款人，出借人主張企業(yè)還款的請求權(quán)基礎(chǔ)并不相同。
參見上海中院案例（2016）滬01民終**64號，借款人須以合同內(nèi)容確定，不僅存有公司簽章便認(rèn)定借款人身份。
根據(jù)《民間借貸糾紛裁判思路與規(guī)范指引》中觀點(diǎn)（P163），當(dāng)事人對于借款人究竟是企業(yè)法人還是法定代表人個人發(fā)生爭議的，可考慮按照下列方式處理：
1、企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以企業(yè)名義簽訂借款合同，企業(yè)作為當(dāng)事人，這是由合同相對性以及法定代表人履行的職務(wù)行為所決定的。
但是，如果出借人或企業(yè)能夠所借款項完全用于企業(yè)法定代表人個人生活或者其他原因使用，可以將企業(yè)法定代表人列為共同被告或者第三人。
2、企業(yè)法定代表人以個人名義簽訂借款合同，個人作為當(dāng)事人。
但是，如果企業(yè)同意還款或者所借款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的，根據(jù)出借人的請求，也可以將企業(yè)與企業(yè)法定代表人列為共同被告。
至于，單位工作人員為本單位生產(chǎn)經(jīng)營需要，以自己名義與出借人發(fā)生資金借用行為而引起民間借貸糾紛，應(yīng)當(dāng)如何確定當(dāng)事人？
須審查借款行為是否屬于職務(wù)行為、代理行為、表見代理構(gòu)成要件，具體可參見合同法第49條、402條。
二、判決書行文表述
符合第23條第2款款情形的，在裁判文書網(wǎng)中，以上海法院系統(tǒng)為例，多數(shù)案件直接以【“法定代表人+公司”歸還借款】的行文表述，較少數(shù)以【“法定代表人”歸還借款+“公司”承擔(dān)連帶清償責(zé)任】形式行文。
對于后者，個案中，如（2015）黃浦民二（商）初字第608號，原告第一、二項訴請要求法定代表人承擔(dān)歸還本金及利息；第三項訴請則要求公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。法院在審理中，認(rèn)為，根據(jù)第民間借貸第23條第2款，出借人要求公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任得以支持。
但同一條規(guī)定，兩種判決行文表述，是不是存有概念性問題，如共同（責(zé)任）清償與連帶（責(zé)任）清償?shù)膮^(qū)分適用？
☞作者
赫少華，遠(yuǎn)聞（上海）律師事務(wù)所合伙人
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