[ 奚正輝 ]——(2017-4-15) / 已閱12112次
民間借貸不公證，也可以直接實現(xiàn)抵押權
文/ 奚正輝|律師
遠聞（上海）律師事務所 主任、高級合伙人
閱讀提示：
2017年3月31日，上海市司法局發(fā)布了《關于暫緩辦理民間借貸類公證等事項的通知》，第三條規(guī)定：“自2017年4月5日起，本市各公證機構對所有涉及民間借貸類公證、有限合伙公司募集資金及其他涉及非金融機構的理財活動的公證事項，一律暫緩受理；2017年4月5日之前已經(jīng)受理的一律暫緩出證。”社會上專門從事民間借貸的公司與從業(yè)人員，一時不知所措，不知如何開展業(yè)務。
關鍵詞：
民間借貸 實現(xiàn)擔保物權 公證 律師見證 風險控制
主文：
通常，民間借貸雙方會向公證處申請對借款抵押合同辦理賦予強制執(zhí)行效力的債權文書公證，再辦理抵押登記，債權人向債務人支付借款。若債務人不歸還借款本金或利息，那么債權人向公證處申請出具執(zhí)行證書。最后，債權人憑該執(zhí)行證書，向法院申請執(zhí)行，要求拍賣抵押房屋，優(yōu)先歸還債權。
由于最近無法辦理強制執(zhí)行效力的債權文書公證，一些從事民間借貸的客戶來咨詢本律師如何處理，本律師建議：1、可以由律師指導債權人與債務人簽署借款抵押合同，并進行律師見證，控制借款風險；2、若債務人違約不還款，債權可以直接向法院申請實現(xiàn)擔保物權，由法院出具裁定書，申請執(zhí)行。
這樣操作的優(yōu)點在于：1、利用律師的專業(yè)優(yōu)勢防范風險，而且律師的介入，讓借貸雙方感覺專業(yè)與安全；2、律師指導簽約并見證的費用比較便宜，約0.15%；3、直接向法院申請實現(xiàn)擔保物權，無需訴訟，沒有一審、二審的程序，程序快捷，節(jié)省時間（法院應當在立案之日起三十日內(nèi)審結，特別程序一審終審，出具裁定）。4、可以訴訟保全，快速查封抵押房屋。5、法院出具的裁定書，完全可以執(zhí)行，不用擔心被法院拒絕執(zhí)行。
若債權人需要直接向法院申請實現(xiàn)擔保物權，最好在簽署借款抵押合同時就予以明確約定，由專業(yè)律師對借款抵押合同進行審閱修改，確保可以直接申請實現(xiàn)抵押權并優(yōu)先受償。
民間借貸（資金生意）是高風險的行業(yè)，風險控制與防范尤其重要。如果一筆借貸資金出現(xiàn)問題，可能一年的利潤都沒有了，甚至虧損。所以，非常需要專業(yè)的民間借貸律師（熟悉民間借貸，熟悉公證，熟悉房地產(chǎn)抵押與交易，又熟悉法院操作流程等）一起參與，幫債權人（資金方）控制風險，若發(fā)生違約不還錢，可以及時啟動法院程序，予以執(zhí)行拍賣抵押房屋，并采取其他執(zhí)行措施。
關于強制執(zhí)行效力的債權文書公證的法律規(guī)定：
《中華人民共和國公證法》
第三十七條 對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當?shù)模瑐鶛嗳丝梢砸婪ㄏ蛴泄茌牂嗟娜嗣穹ㄔ荷暾垐?zhí)行。
《中華人民共和國民事訴訟法》
第二百三十八條 對公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行。公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。
《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》
二、公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍：（一）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔保的租賃合同；（二）賒欠貨物的債權文書；（三）各種借據(jù)、欠單；（四）還款（物）協(xié)議；（五）以給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、學費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議；（六）符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權文書。
四、債務人不履行或不完全履行公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的，債權人可以向原公證機關申請執(zhí)行證書。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》
第四百八十條 有下列情形之一的，可以認定為民事訴訟法第二百三十八條第二款規(guī)定的公證債權文書確有錯誤：
（一）公證債權文書屬于不得賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的；
（二）被執(zhí)行人一方未親自或者未委托代理人到場公證等嚴重違反法律規(guī)定的公證程序的；
（三）公證債權文書的內(nèi)容與事實不符或者違反法律強制性規(guī)定的；
（四）公證債權文書未載明被執(zhí)行人不履行義務或者不完全履行義務時同意接受強制執(zhí)行的。
人民法院認定執(zhí)行該公證債權文書違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。
公證債權文書被裁定不予執(zhí)行后，當事人、公證事項的利害關系人可以就債權爭議提起訴訟。
關于實現(xiàn)擔保物權的法律規(guī)定：
《中華人民共和國物權法》
第一百九十五條債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。
抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。
《中華人民共和國民事訴訟法》
第一百九十六條 申請實現(xiàn)擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現(xiàn)擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。
第一百九十七條 人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，當事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》
第三百六十一條 民事訴訟法第一百九十六條規(guī)定的擔保物權人，包括抵押權人、質權人、留置權人；其他有權請求實現(xiàn)擔保物權的人，包括抵押人、出質人、財產(chǎn)被留置的債務人或者所有權人等。
第三百六十四條 同一債權的擔保物有多個且所在地不同，申請人分別向有管轄權的人民法院申請實現(xiàn)擔保物權的，人民法院應當依法受理。
第三百六十五條 依照物權法第一百七十六條的規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，當事人對實現(xiàn)擔保物權的順序有約定，實現(xiàn)擔保物權的申請違反該約定的，人民法院裁定不予受理；沒有約定或者約定不明的，人民法院應當受理。
第三百六十六條 同一財產(chǎn)上設立多個擔保物權，登記在先的擔保物權尚未實現(xiàn)的，不影響后順位的擔保物權人向人民法院申請實現(xiàn)擔保物權。
第三百六十七條 申請實現(xiàn)擔保物權，應當提交下列材料：
（一）申請書。申請書應當記明申請人、被申請人的姓名或者名稱、聯(lián)系方式等基本信息，具體的請求和事實、理由；
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