[ 赫少華 ]——(2017-4-10) / 已閱8859次
連帶保證責任中，與保證期間高度關聯(lián)的幾則問題
文|赫少華，遠聞（上海）律師事務所合伙人
關于保證期間，已有諸多文章，今天分享幾則有趣案例，涉連帶保證責任的爭議，談到保證期間，容易引發(fā)爭議，在于條文雖不多，但細節(jié)問題不少。
一、連帶保證債權人向部分保證人主張權利效力，可否及于其他保證人
起因于，人民法院報于2017年3月23日版，刊登的《連帶保證債權人向部分保證人主張權利效力及于其他保證人》，案例編寫人：江蘇省江陰市人民法院潘亞偉，案例號：（2016）蘇0281民初11384號。
該案典型意義，認定（裁判要旨），在保證期間，債權人可以向其中一個保證人主張保證責任，也可以向其中一部分或者全部保證人同時主張保證責任；債權人向其中一個保證人或者一部分保證人主張保證責任的，其效力及于其他保證人。
當然，該觀點在其他案例中也同樣持有。2015年10月29日，人民法院報刊登了的《民間借貸多個保證人保證期間的確定》，也談論到保證期間。
該問題下的法律依據(jù)，主要是擔保法第12條、最高人民法院法釋［2002］37號等，另如最高人民法院民事審判第二庭編著的《最高人民法院關于民事案件訴訟時效司法解釋理解與適用》。
2002年11月，《最高人民法院關于已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權問題的批復》：
承擔連帶責任保證的保證人一人或者數(shù)人承擔保證責任后，有權要求其他保證人清償應當承擔的份額，不受債權人是否在保證期間內(nèi)向未承擔保證責任的保證人主張過保證責任的影響。
債權人唯恐錯過保證期間，原因之一在于，擔保第26條，債權人在保證期間沒有要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。
當初設定主債務時，恰恰是寄托在保證人的償還能力，一旦保證人合法逃離（且是由于債權人的怠于主張），債權落空的可能性非常大，只能追悔莫及。
二、保證期間內(nèi)，對保證人起訴再撤訴，是否會產(chǎn)生啟動“保證合同訴訟時效起算”的程序？
先前遇到一起案件，訴訟后因管轄上有些爭議（法院與原告之間溝通），關于移送還是撤訴后另行起訴的選擇，考慮到時間周期的問題，原告選擇撤訴。涉理財、保證等復雜情形，撤訴前尚未實際送達被告。
于是，問題來了，若此時恰好保證期間六個月屆滿，那么N月后再行起訴，可能面臨的法律風險是什么？
不利后果，自然又回到擔保法第26條，但同類可參考案件中，福建高院（2015）閩民終字第114號中。
法院認為，雖然被上訴人于2013年10月8日起訴繆祖敏與順合公司，但又撤回對順合公司的起訴，且該案件相關材料未送達順合公司，故不發(fā)生最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第34條第2款規(guī)定(注：連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效；再提示：以催告函方式主張是否可行？還是須以訴訟、仲裁的方式？請考慮區(qū)分一般保證與連帶責任保證)的保證合同訴訟時效重新計算的法律效果。被上訴人于2014年6月20日再次提起本案訴訟，已經(jīng)超過6個月保證期限。
三、保證人在保證期間屆滿后放棄抗辯權利，是否應承擔保證責任？
一般認為，保證期間不同于訴訟時效，法院自會主動適用；如《人民法院報》2016年8月刊登的《法院能否主動審查保證期間》，案例中，一審審理過程中，林某華沒有提出保證期間已屆滿的抗辯，二審中上訴人林某華才提出保證期間抗辯。作者（林振通）認為，保證期間性質(zhì)屬于排斥期間，保證期間不同于訴訟時效，法院可以而且應當主動進行審查。
但福建省高級人民法院（2013）閩民終字第84號案中，有些不一樣的觀點，法院認為，
……因雙方對保證期間沒有約定，根據(jù)擔保法第26條的規(guī)定，陳遠轉有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求吳英琪承擔連帶保證責任。
本案借據(jù)約定的借款期限為十二個月，陳遠轉的代理律師二審庭審后書面確認吳英琪支付利息的時間在借款發(fā)生后的前兩個月，即主債務履行期限屆滿之前，此時保證期間尚未開始計算。陳遠轉起訴主張曾向吳英琪催討借款，并要求吳英琪承擔連帶保證責任。
雖然陳遠轉沒有提交在保證期間內(nèi)要求吳英琪承擔保證責任的書面證據(jù)，但在陳遠轉提起訴訟后，吳英琪未出庭應訴，亦未對其是否應免除保證責任提交書面答辯意見，可視為其已放棄抗辯權利。
該判決部分的說理，涉及保證期間、除斥期間、訴訟時效等的辨析問題，此處不再做陳述，或許該案庭審筆錄或證據(jù)中有其他的特別注解。側面提示，不要輕易放棄出庭答辯抗辯的權利，盡量避免缺席判決的不利后果。
四、留下兩個小問題（下一篇再談，有興趣的朋友可提供案例作討論）：
1、若保證人在保證期間過后，自愿履行，其法律后果如何？
2、保證人提前代為履行債務，可否取得追償權？
赫少華，遠聞（上海）律師事務所合伙人
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