[ 王冠華 ]——(2017-4-5) / 已閱8462次
建設(shè)工程施工合同示范文本新舊對照解讀之七：合同協(xié)議書之承諾(第七條)
王冠華
一、新舊合同條文對照
GF-2013-0201
第一部分 合同協(xié)議書
……
七、承諾
1.發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行項目審批手續(xù)、籌集工程建設(shè)資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價款。
2.承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質(zhì)量和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包，并在缺陷責(zé)任期及保修期內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的工程維修責(zé)任。
3.發(fā)包人和承包人通過招投標(biāo)形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議。
GF-1999-0201
第一部分 協(xié)議書
……
八、承包人向發(fā)包人承諾按照合同約定進(jìn)行施工、竣工并在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔(dān)工程質(zhì)量保修責(zé)任。
九、發(fā)包人向承包人承諾按照合同約定的期限和方式支付合同價款及其他應(yīng)當(dāng)支付的款項。
較之于原《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)協(xié)議書第八條、第九條，《示范文本》合同協(xié)議書中“七、承諾”主要修改如下：
1.在承包人承諾條款中，施工依據(jù)增加了“按照法律規(guī)定”，承諾內(nèi)容增加了“確保工程質(zhì)量和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包”以及在“缺陷責(zé)任期”承擔(dān)相應(yīng)的工程維修責(zé)任等方面的內(nèi)容。
2.在發(fā)包人承諾條款中，承諾內(nèi)容增加了“按照法律規(guī)定履行項目審批手續(xù)、籌集工程建設(shè)資金”等方面的內(nèi)容，同時將原《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)協(xié)議書第九條中“按照合同約定的期限和方式支付其他應(yīng)當(dāng)支付的款項”相關(guān)內(nèi)容刪除，用語更為準(zhǔn)確。
3.為遏制建筑市場“黑白合同”或者“陰陽合同”行為，增加了雙方共同的宣誓性承諾條款，即“發(fā)包人和承包人通過招投標(biāo)形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議。”
二、理解
為遏制建筑市場上轉(zhuǎn)包工程、違法分包、簽訂“黑白合同”或者“陰陽合同”等違法行為，本條規(guī)定了承諾事項，包括發(fā)包人承諾條款、承包人承諾條款以及雙方共同的宣誓性承諾條款，該等承諾事項高度概括了發(fā)包人和承包人的主要義務(wù)以及我國加強招投標(biāo)合同監(jiān)管，防止違法轉(zhuǎn)包違規(guī)分包，保障工程質(zhì)量的政策取向。
(一)缺陷責(zé)任期和保修期
在承包人承諾條款中，承包人承擔(dān)工程維修責(zé)任的期限有“缺陷責(zé)任期”和“保修期”之別，有必要對這兩個期限進(jìn)行界定。
1.缺陷責(zé)任期
所謂“缺陷責(zé)任期”，根據(jù)《示范文本》通用合同條款第1.1.4.4條的規(guī)定，是指承包人按照合同約定承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金的期限，自工程實際竣工日期起計算。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》(建質(zhì)[2016]295號)第二條、第八條、第九條、第十條等相關(guān)規(guī)定，缺陷責(zé)任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定。缺陷責(zé)任期從工程通過竣工驗收之日起計。由于承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進(jìn)行竣工驗收的，缺陷責(zé)任期從實際通過竣工驗收之日起計。由于發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進(jìn)行竣工驗收的，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進(jìn)入缺陷責(zé)任期。缺陷責(zé)任期內(nèi)，由承包人原因造成的缺陷，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)維修，并承擔(dān)鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔(dān)費用，發(fā)包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除，費用超出保證金額的，發(fā)包人可按合同約定向承包人進(jìn)行索賠。承包人維修并承擔(dān)相應(yīng)費用后，不免除對工程的損失賠償責(zé)任。由他人原因造成的缺陷，發(fā)包人負(fù)責(zé)組織維修，承包人不承擔(dān)費用，且發(fā)包人不得從保證金中扣除費用。缺陷責(zé)任期內(nèi)，承包人認(rèn)真履行合同約定的責(zé)任，到期后，承包人向發(fā)包人申請返還保證金。
2.保修期
所謂“保修期”，根據(jù)《示范文本》通用合同條款第1.1.4.5條的規(guī)定，是指承包人按照合同約定對工程承擔(dān)保修責(zé)任的期限，從工程竣工驗收合格之日起計算。需要指出的是，發(fā)包人、承包人在合同約定的保修期不得低于法定最低保修期限。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條第一款規(guī)定，“在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：(一)基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；(三)供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；(四)電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年�！弊畹捅Ｐ奁谙迣儆诜蓮娭菩砸�(guī)定，雙方當(dāng)事人在合同中約定保修期時不得違反。
保修期間的質(zhì)量責(zé)任劃分原則是：施工單位未按國家有關(guān)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)計要求施工，造成的質(zhì)量缺陷，由施工單位負(fù)責(zé)返修并承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任；屬于設(shè)計方面的原因造成的質(zhì)量缺陷，由施工單位負(fù)責(zé)返修，其費用通過建設(shè)單位向設(shè)計單位索賠；因建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備質(zhì)量不合格引起的質(zhì)量缺陷，屬于施工單位負(fù)責(zé)采購的，施工單位承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任。屬于建設(shè)單位采購，但施工單位提出異議而建設(shè)單位堅持使用的，由建設(shè)單位承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任；因建設(shè)單位或建筑物所有人使用不當(dāng)造成的質(zhì)量缺陷，由建設(shè)單位或建筑物所有人自行負(fù)責(zé)；因地震、洪水、臺風(fēng)等不可抗力或自然災(zāi)害造成的質(zhì)量事故，施工單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位不承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任。對在保修期限和保修范圍內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，一般是先由建設(shè)單位組織勘查、設(shè)計、施工等單位分析質(zhì)量問題的原因，確定保修方案，由施工單位負(fù)責(zé)保修。賠償損失既包括因工程質(zhì)量造成的直接損失，即用于返修的費用，也包括間接損失，如給使用人或第三人造成的財產(chǎn)或非財產(chǎn)損失等[1]。
(二)黑白合同或者陰陽合同
發(fā)包人與承包人之間就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，其中有一份是中標(biāo)合同、另一份是實質(zhì)性內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致的合同，也就是社會上人們通常所說的“黑白合同”，也叫“陰陽合同”。被稱為“黑白合同”的兩個不同版本的合同，在簽訂時間上可以存在三種狀態(tài)，即與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同在中標(biāo)合同之前簽訂；與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同在中標(biāo)合同之后簽訂；與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同與中標(biāo)合同在同一天簽訂且難以確定先后順序的。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議�！彼^“合同實質(zhì)性內(nèi)容”，一般是指合同約定的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限、工程項目性質(zhì)。《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀(jì)要》第三十一條規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等影響中標(biāo)結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，導(dǎo)致合同雙方當(dāng)事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)發(fā)生較大變化的，應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容�！薄度珖袷聦徟泄ぷ鲿h紀(jì)要》(法辦[2011]442號)也規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等中標(biāo)結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容；中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容�！睂嵺`中，把握“實質(zhì)性內(nèi)容的變更”，應(yīng)注意以下兩點：
1.變更的幅度把握
并非所有就上述實質(zhì)性內(nèi)容的修改、變更均屬于簽訂“黑白合同”的情形，必須是會導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益失衡的情況，需要根據(jù)具體合同的實際情況予以判定。
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