[ 王冠華 ]——(2017-3-26) / 已閱10839次
項目經(jīng)理部與施工企業(yè)在實踐中存在四種關(guān)系，從內(nèi)部關(guān)系是否違法的角度，可分為兩種情況：第一，項目經(jīng)理部由施工企業(yè)外的人員負(fù)責(zé)，與施工企業(yè)沒有隸屬關(guān)系，只是借用施工企業(yè)的資質(zhì)承攬工程、組織施工。借用方式可以是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包、內(nèi)部承包等。認(rèn)定借用施工企業(yè)的資質(zhì)的關(guān)鍵不是形式，而是在實質(zhì)上項目經(jīng)理部的負(fù)責(zé)人即項目經(jīng)理是否為施工企業(yè)的員工。在此情形下，項目經(jīng)理部只是一個借用資質(zhì)的實際施工人。第二，項目經(jīng)理部為施工企業(yè)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，項目經(jīng)理是企業(yè)內(nèi)部員工。項目經(jīng)理部可以與施工企業(yè)簽訂內(nèi)部承包合同，也可以不簽。
根據(jù)上述項目經(jīng)理部與施工企業(yè)兩種不同關(guān)系，以及項目經(jīng)理部對外簽訂的兩種類型的合同，項目經(jīng)理部(或項目經(jīng)理)對外民事行為的效力及法律責(zé)任可以類型化為以下四種情形進(jìn)行分析[3]。
1.作為施工企業(yè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的項目經(jīng)理部以建筑企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同
在建設(shè)工程施工合同中，如果項目經(jīng)理部為施工企業(yè)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，則合同雙方為發(fā)包人和承包人(施工企業(yè))，合同主體具有相應(yīng)的民事法律關(guān)系主體資格。由于項目經(jīng)理部是施工企業(yè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)，項目經(jīng)理也是施工企業(yè)的內(nèi)部員工，項目經(jīng)理的所有對外行為均屬職務(wù)代理行為，故不獨立承擔(dān)民事責(zé)任，也無訴訟主體資格。施工企業(yè)享有合同項下權(quán)利義務(wù)，對外承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。
2.沒有資質(zhì)的項目經(jīng)理部借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同
如前述，借用資質(zhì)行為為我國現(xiàn)行法律明令禁止，因此，沒有資質(zhì)的項目經(jīng)理部只是一個實際施工人，它與發(fā)包人所簽訂的建設(shè)工程施工合同為無效合同。因此，項目經(jīng)理部只能根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條的規(guī)定以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告提起訴訟，或者以發(fā)包人為被告在其欠付工程價款范圍內(nèi)主張權(quán)利，依照《建設(shè)工程施工合同解釋》第二條、第三條規(guī)定，對竣工且驗收合格的工程請求參照建設(shè)工程施工合同約定支付工程價款，同時，項目經(jīng)理部要對不合格的工程承擔(dān)修復(fù)責(zé)任和費用，以及根據(jù)《建筑法》第六十六條、第六十七條的規(guī)定對工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失與承包人(出借資質(zhì)的施工企業(yè))承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
3.作為施工企業(yè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的項目經(jīng)理部與除發(fā)包人以外的個人或單位簽訂合同
這種情形下，如果施工企業(yè)有明確授權(quán)，由于項目經(jīng)理部是在施工企業(yè)授權(quán)范圍內(nèi)對外簽訂合同，故系職務(wù)行為，合同的權(quán)利義務(wù)歸于施工企業(yè)；如果施工企業(yè)沒有明確授權(quán)，司法實踐中一般認(rèn)為是概括授權(quán)，故亦為職務(wù)行為。
不過，需要強調(diào)的是，在施工企業(yè)有明確授權(quán)的情形下，項目經(jīng)理部超越職權(quán)范圍對外簽訂合同，只要施工企業(yè)事后追認(rèn)或者得到實際認(rèn)可的，則為有權(quán)代理；如果施工企業(yè)不予認(rèn)可，但法律行為產(chǎn)生的利益歸屬有利于施工企業(yè)，可以從寬認(rèn)定表見代理；但確實不構(gòu)成表見代理的，應(yīng)由項目經(jīng)理個人承擔(dān)責(zé)任。
4.沒有資質(zhì)的項目經(jīng)理部借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義與除發(fā)包人以外的個人或單位簽訂合同
這種情形下，雖然項目經(jīng)理部不是施工企業(yè)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，項目經(jīng)理也不是施工企業(yè)的內(nèi)部員工，但由于這種合同并不受《建筑法》和《建設(shè)工程施工合同解釋》的調(diào)整，因此并不違反法律禁止性規(guī)定，但在具體責(zé)任承擔(dān)上，情況比較復(fù)雜，司法實踐中也存在不同的認(rèn)識。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)主要考察是否構(gòu)成表見代理，如果構(gòu)成表見代理則由施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，如果不構(gòu)成則由項目經(jīng)理部(或項目經(jīng)理)獨立承擔(dān)責(zé)任。
(四)關(guān)于表見代理的認(rèn)定
根據(jù)《最高人民法院印發(fā)<關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見>的通知》(法發(fā)[2009]40號，以下簡稱《民商事合同指導(dǎo)意見》)第十三條[4]的規(guī)定，認(rèn)定構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)以被代理人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”即相對人在主觀上善意且無過失為條件。第十四條[5]規(guī)定，在衡量“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”時，應(yīng)結(jié)合代理原理和經(jīng)驗法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷，下列情形下不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于合同法第四十九條[6]所稱的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”：1.被代理人授權(quán)明確，行為人越權(quán)代理的；2.行為人與相對人訂立的合同內(nèi)容明顯損害被代理人利益的；3.基于經(jīng)驗法則，行為人的代理行為足以引起相對人合理懷疑的。通常，實際承包人在賒購物資或者融資時加蓋項目經(jīng)理部的印章，憑此一般可以認(rèn)定相對人有理由相信實際承包人的行為系職務(wù)行為，要求相對人舉證證明實際承包人與其發(fā)生交易時持有施工企業(yè)的授權(quán)委托書不符合實際，過于苛刻。但是不能一概而論，根據(jù)實務(wù)中的一些具體情況，以下情形中不應(yīng)認(rèn)定實際承包人的行為構(gòu)成表見代理：1.授權(quán)委托書載明的授權(quán)明確，相對人與實際承包人發(fā)生的交易屬無權(quán)代理權(quán)：2.相對人應(yīng)對涉及工程項目上的“項目經(jīng)理”身份進(jìn)行必要的審查，如其未盡合理的審查義務(wù)而與實際沒有“項目經(jīng)理”身份的人、沒有“項目經(jīng)理”授權(quán)的人或者在工程項目終止后無權(quán)代表施工企業(yè)的“項目經(jīng)理”發(fā)生交易；3.相對人將實際承包人采購的物資、租賃的設(shè)備根據(jù)實際承包人的指示，運送至施工企業(yè)“承包”工程項目以外的工地的，或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業(yè)或工程項目無關(guān)的銀行帳戶的，也即無證據(jù)證明交易與施工企業(yè)“承包”的工程項目有關(guān)；4.相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害施工企業(yè)的合法利益，可按照當(dāng)事人惡意串通損害他人利益的原則處理；5.實際承包人人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同，但未經(jīng)施工企業(yè)授權(quán)而以施工企業(yè)名義出具債務(wù)憑證； 實際承包人加蓋私刻(或偽造)的印章與相對人發(fā)生交易或者向相對人出具債務(wù)憑證，相對人又沒有證據(jù)證明該印章曾在施工企業(yè)“承包”的工程項目中使用過或者施工企業(yè)知道或應(yīng)當(dāng)知道實際承包人利用該印章從事相關(guān)行為，又不能證明相關(guān)資金、物質(zhì)、設(shè)備用于施工企業(yè)“承包”的工程項目的。雖然，相對人可能無法辯明實際承包人加蓋的印章與施工企業(yè)的關(guān)聯(lián)性，但如果加蓋的印章確為實際承包人私刻，且沒有證據(jù)證明相關(guān)資金、物質(zhì)、設(shè)備用于施工企業(yè)“承包”的工程項目的，讓施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任沒有法律和事實依據(jù)，按合同相對性原則予以處理最為妥當(dāng)[7]。
三、實務(wù)分析
(一)與承包人簽訂內(nèi)部承包合同的自然人不能成為建設(shè)工程施工合同的合同主體，無權(quán)向發(fā)包人主張工程款。
在河北凱隆建筑工程有限公司發(fā)(以下簡稱凱隆公司)訴河北婦興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱婦興公司)等建設(shè)工程施工合同糾紛一案[8]中，唐山市中級人民法院認(rèn)為：南堡開發(fā)區(qū)2號住宅小區(qū)(B標(biāo)段)的工程施工合同是凱隆公司與婦興公司簽訂的，但實際施工人是第三人王滿心。該部分工程款應(yīng)由婦興公司向凱隆公司支付，凱隆公司與第三人之間的糾紛應(yīng)另案處理，第三人王滿心可另行向凱隆公司主張給付工程款。因為施工合同是凱隆公司與婦興公司之間簽訂的，第三人王滿心作為自然人不能成為建設(shè)工程施工合同的合同主體，根據(jù)合同相對性原則，工程款也應(yīng)由婦興公司向凱隆公司支付，雖然凱隆公司與婦興公司及第三人之間就工程款的撥付問題達(dá)成了協(xié)議，該協(xié)議并未實際履行，且根據(jù)2010年7月11日的會議紀(jì)要，王滿心同意婦興公司把工程款支付給凱隆公司，凱隆公司要求婦興公司給付工程款也是凱隆公司依法應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。河北省高級人民法院認(rèn)為：該建設(shè)工程施工合同的主體為婦興公司和凱隆公司，凱隆公司依據(jù)合同主張工程款依法有據(jù)。王滿心雖為南堡開發(fā)區(qū)2號住宅小區(qū)的實際施工人，但其在施工工程中以凱隆公司的名義對外簽訂過合同，目前尚有以凱隆公司名義形成的負(fù)債，故一審法院認(rèn)定工程款應(yīng)向凱隆公司支付、王滿心與凱隆公司的內(nèi)部糾紛應(yīng)另案解決是正確的。
(二)項目經(jīng)理部對外民事行為效力應(yīng)綜合其與建筑企業(yè)的關(guān)系、合同性質(zhì)及是否構(gòu)成表見代理等因素作出認(rèn)定。
在常州現(xiàn)代混凝土有限公司訴金壇市儒林建筑安裝工程有限公司、徐國華承攬合同價款糾紛案[9]中，江蘇省常州市中級人民法院認(rèn)為：《民法通則》第63條第2款規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任。該規(guī)定表明代理權(quán)是代理制度的核心內(nèi)容，代理權(quán)是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接規(guī)定或有關(guān)機(jī)關(guān)的指定，能夠以被代理人的名義為意思表示或受領(lǐng)意思表示，其法律效果直接歸于被代理人的資格。代理制度中代理人權(quán)利外觀的形成，無論是有權(quán)代理，還是表見代理，其能夠約束被代理人的法律效果，均不受代理人與被代理人內(nèi)部約定的影響。本案徐國華以儒林建安公司203項目部的名義、印章與現(xiàn)代公司簽訂、履行集中攪拌混凝土澆筑承攬單合同，現(xiàn)代公司供應(yīng)的攪拌混凝土全部用于徐國華轉(zhuǎn)包承建的金壇市城中花園A、B、C三幢房屋工程，已交付的97萬元混凝土價款是發(fā)包人翔峰公司直接從其賬戶以現(xiàn)金或現(xiàn)金支票方式支付給現(xiàn)代公司，最后徐國華以該203項目部的名義向現(xiàn)代公司出具混凝土價款的欠條，因此徐國華并不是以其個人名義與現(xiàn)代公司發(fā)生供應(yīng)混凝土業(yè)務(wù)往來。由于儒林建安公司203項目部是沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的臨時機(jī)構(gòu)，不具有民事主體資格和訴訟主體資格，雖然現(xiàn)代公司沒有舉證證明儒林建安公司授權(quán)徐國華刻制儒林建安公司203項目部的印章，但承包人儒林建安公司以該公司203項目部的名義與發(fā)包人翔峰公司簽訂的建筑工程施工合同明確徐國華的身份是項目經(jīng)理，且徐國華以儒林建安公司203項目部的名義、印章與儒林建安公司簽訂建設(shè)工程質(zhì)量管理責(zé)任書，并將該責(zé)任書提交金壇市建設(shè)行政主管部門備案登記，可以證明徐國華持有、使用的儒林建安公司203項目部印章得到儒林建安公司的實際認(rèn)可。由于儒林建安公司203項目部是儒林建安公司沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的臨時機(jī)構(gòu)，在工商登記資料中也沒有登記為儒林建安公司的分支機(jī)構(gòu)，故其在法律上不具有民事主體資格和訴訟主體資格。本案儒林建安公司與徐國華之間雖然簽訂了內(nèi)部轉(zhuǎn)包合同，因徐國華對外簽訂、履行合同及付款、出具欠條均以儒林建安公司203項目部的名義進(jìn)行，儒林建安公司對徐國華以儒林建安公司203項目部的名義開展活動也從未表示異議，所以二者雖是內(nèi)部承包合同關(guān)系，但對外具有明顯的代理人與被代理人的關(guān)系特征。根據(jù)我國民法通則確立的代理制度，徐國華以儒林建安公司203項目部的名義所欠現(xiàn)代公司的混凝土價款，應(yīng)由儒林建安公司直接承擔(dān)民事責(zé)任。
(三)發(fā)包人與承包人之間合同的效力對承包人與實際施工人之間內(nèi)部承包合同的有效性并無影響。
在金廈建設(shè)集團(tuán)有限公司(以下簡稱金廈公司)與宋祖良、方樟友等建設(shè)工程合同糾紛案[10]中，金華市中級人民法院認(rèn)為，宋祖良在原審中對金廈公司提供的聘用合同并無異議，能夠證明雙方之間存在勞動關(guān)系。金廈公司與其員工宋祖良簽訂內(nèi)部承包合同，系雙方真實意思表示，且合同中也約定了由金廈公司在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予承包方支持，原審據(jù)此認(rèn)定為該內(nèi)部承包合同有效并無不當(dāng)。上訴人宋祖良關(guān)于雙方不存在勞動關(guān)系、內(nèi)部承包合同因金廈公司與業(yè)主之間的總承包合同無效也應(yīng)認(rèn)定無效的上訴主張，依據(jù)不足，理由不能成立，本院不予采信。
【作者簡介】
法學(xué)博士，北京盈科(烏魯木齊)律師事務(wù)所股權(quán)合伙人、執(zhí)業(yè)律師。
【注釋】
[1]《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的若干規(guī)定》二、施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)適當(dāng)分離的原則，實行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制，以調(diào)動基層施工單位的積極性�？山M織混合工種的小分隊對或?qū)I(yè)承包隊，按單位工程進(jìn)行承包，實行內(nèi)部獨立核算；也可以由現(xiàn)行的施工隊進(jìn)行集體承包，自負(fù)盈虧。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規(guī)定雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系。
[2]參見《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》(2010年)。
[3]參見楊成、陸一君：《常州現(xiàn)代混凝土有限公司訴金壇市儒林建筑安裝工程有限公司、徐國華承攬合同價款糾紛案--項目經(jīng)理部在工程施工上民事行為的法律責(zé)任》，載《人民法院案例選》總第85輯(2013.3)。
[4]《民商事合同指導(dǎo)意見》13.合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。
[5]《民商事合同指導(dǎo)意見》14、人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍?biāo)的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。
[6]《合同法》第四十九條【表見代理】行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
[7]參見《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》(2010年)。
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