[ 張暕逸 ]——(2017-1-7) / 已閱50767次
同一個債，既有物的擔保（抵押、質(zhì)押），又有人的保證擔保，學理上稱為混合擔保。混合擔保的問題是，當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應如何行使其抵押權、質(zhì)權和保證債權？抵押人、質(zhì)權人和保證人又該如何承擔擔保責任 ？
一、同一債權既有主債務人提供物的擔保，又有第三人與債權人訂立保證合同提供擔保（以下簡稱人保），當債務人提供物的擔保合同無效或者被撤銷導致?lián)Ｎ餀辔丛O立時，保證人該如何擔責？
同一債權，既有人保又有物的擔保時的受償順序，我國立法經(jīng)過了三次演變。由《擔保法》的 “物權責任優(yōu)先說 ” ，即同一債權并存人保和物的擔保時，債權人應先請求物的擔保人承擔擔保責任；然后《擔保法》司法解釋調(diào)整為 “物保人保平等說” ，即債權人可以就第三人提供的物的擔保（下文簡稱物上保證人）人和保證人擇一行使請求承擔擔保責任受償其債權，承擔責任的擔保人再向物的擔保人抑或保證人行使求償權；演變至今，則是《物權法》確立的 “意思自治優(yōu)先，物權責任優(yōu)先說和物保人保平等折衷說” 立法模式，即有約定從其約定，沒有約定，則債務人提供的物的擔保優(yōu)先受償，保證人僅對物的擔保范圍以外的債權在保證范圍內(nèi)承擔保證責任，而物上保證人和人保并存情形則平等代為清償。
有觀點認為，依據(jù)《擔保法》司法解釋的第38條第2款、同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任。只要債務人提供的物的擔保合同被確認無效或被撤銷，保證人均應當承擔合同約定保證責任，故依據(jù)司法解釋第38條第2款，保證人應繼續(xù)承擔保證責任。
案例 01：
上海高院（2010）滬高民二(商)終字第60號，班班公司與東方集團上海榮恒公司保證合同糾紛二審判決書，法院認為：
被上訴人對榮昌公司的債權同樣既有物的擔保又有保證存在，但由于物的擔保系債務人榮昌公司提供，在抵押權有效的情況下，上訴人僅對物的擔保以外的債權承擔保證責任。現(xiàn)抵押合同已被生效判決撤銷，抵押權已不復存在，而被上訴人對抵押合同被撤銷并無過錯，故上訴人應對榮昌公司的全部債務承擔連帶保證責任。
還有觀點認為，《擔保法》司法解釋的立法模式和現(xiàn)行《物權法》的模式不一致，存在差異。司法解釋采取的是物保、人保平等立法模式，擇一行使，當擔保物權不成立，不影響債權人請求保證人承擔保證責任。而《物權法》是采取 “意思自治優(yōu)先，物權責任優(yōu)先說和物權人保平等說折衷說 ” ，無約定情形下，先由債權人請求債務人就其提供的物的擔保承擔擔保責任，保證人對債務人提供的物的擔保以外的債權才承擔所約定的保證責任�，F(xiàn)因物的擔保合同無效或者撤銷，擔保物權亦沒有設立，保證人沒有過錯，故保證人應當只對債務人提供物的擔保以外的債權承擔所約定的保證責任。
如何評述上面兩種觀點？筆者認為，兩者都有失偏頗。
債務人提供的物的擔保和人保（保證人的保證方式為一般保證抑或連帶保證不區(qū)分）并存，沒有特別約定情形之下，債權人需先主張債務人提供的物的擔保承擔擔保責任，這在某種程度上說，法律賦予了保證人類似一般保證人一種先訴抗辯權。由于我國 《物權法》 并沒有采納物權無因性立法模式，故當物的擔保合同無效，且不存在善意取得情形，擔保物權亦沒有設立。
需要特別注意到的是，應當區(qū)分債務人提供的物的擔保和人保成立時間的先后，以及設立擔保物權對保證人提供保證擔保是否有產(chǎn)生 “誤導” 因素進而判定。若債務人提供的物的擔保已經(jīng)設立后又訂立保證合同，保證人自當是知曉簽訂保證合同是怎樣的行為以及行為的后果，并對自己的行為作出合理安排，基于法律的確定性，無需另行約定，保證人對債務人提供物的擔保以外債權承擔保證責任。即使保證人未對保證人擔保順位進行約定，但在保證人簽約時，通過物權公示公信原則，相信債務人其提供物的擔保已經(jīng)設立，保證人依據(jù)《物權法》規(guī)定有理由相信自己仍對債務人提供的擔保物以外的承擔保證責任。
當擔保物權因為合同瑕疵抑或違反禁止性規(guī)定導致沒有設立，鑒于保證人對物的擔保合同存有瑕疵并不知情，保證人對債務人和債權人亦存在合理信賴利益，在保證人履行合理注意、同時對債務人提供的物的擔保沒有設立亦無過錯時，應當根據(jù) 《物權法》 第194條第2款法律精神（債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外），保證人僅對債務人提供的物的擔保范圍以外的債權在保證合同范圍內(nèi)承擔保證責任。反之，若債務人提供的物的擔保在保證合同生效之后，則不影響保證人依照約定承擔保證責任。
案例 02：
最高法院（2002）民二終字第200號二審判決書，法院認為：
在一般情況下，適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第38條第二款應當審查“物保無效或被撤銷”是否對“保證人的保證意思”產(chǎn)生了誤導。如果有“誤導”因素存在，應具體衡量“誤導”的程度及保證人自身的過錯程度，減少保證人承擔的保證責任。如保證人的保證意思表示并未受到“物�！庇行c否的影響，而是保證人獨立作出的決定，即對保證人而言，“人�！辈皇且浴拔锉！睘榍疤釛l件，則可以直接適用上述條款的規(guī)定，判令保證人按照“合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任”。此外，適用該條款的前提是在認定保證合同有效的情況下，考慮是否減輕保證人的責任。如果認定保證合同無效，則應按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第7、8條的規(guī)定，根據(jù)保證人的過錯程度，確定其責任。
二、同一債權既有物上保證人擔保，又有人保，當保證人或者物上保證人向債權人承擔擔保責任后，能否向未承擔責任或者承擔部分責任的擔保人（保證人或者物上保證人）行使求償權 ？
《擔保法》 第28條規(guī)定 ：同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任；債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任。
《擔保法》司法解釋第38條規(guī)定 ：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的數(shù)額。
《物權法》實施后，第176條對物上保證人或者保證人一方承擔擔保責任后，能否向另一方行使求償權并未明確，由此實務中出現(xiàn)了不同觀點：
一種觀點來自全國人大常委會法工委，認為：本法沒有明確規(guī)定，在當事人沒有明確約定承擔連帶擔保責任時，規(guī)定各個擔保人之間相互追償是不妥的，主要理由：第一，理論上說不通。除非當事人之間另有約定，各擔保人之間沒有任何法律關系的存在，要求各擔保人之間相互追償，實質(zhì)是法律強行在各擔保人之間設立擔保，還必須為其他擔保人提供擔保，這既是違背擔保人的初衷，也是不符合法理的。第二，從程序上將費事、費力，不經(jīng)濟，如何可以向其他擔保人追償，其他擔保人承擔責任后，還需向債務人追償，程序是不經(jīng)濟的，第三，履行了擔保責任的擔保人不能向其他擔保人追償恰恰公平原則的體現(xiàn)。除非當事人另有約定，每個擔保人在設立擔保時，都明白自己面臨的風險，即在承擔擔保責任后，只能向債務人追償。如果債務人沒有能力償還，自己就只好受到損失。這種風險就是擔保人提供擔保時最為正常的風險。第四，向其他擔保人追償?shù)目刹僮餍院茈y計算。［1］
另一種觀點則以郭明瑞教授［2］、人大高圣平教授［3］、黃忠博士［4］、最高院王闖法官［5］、江蘇高院關倩法官［6］等為代表，認為，應當允許物上保證人和保證人直接相互追償。如高圣平教授認為，如果不承認物上保證人或保證人之間的求償權則最容易導致道德風險這顯然是違反制度設計初衷的。而黃忠博士則認為，因為一旦否定了相互追償權,那無異于免除了某一(或部分)混合共同擔保人的擔保責任，出現(xiàn)一部分擔保人“遍體鱗傷”，而其他擔保人“毫發(fā)無損”的結果。而肯定混合共同擔保中的相互追償權，正好可以視為是要求全體擔保人承擔擔保責任的體現(xiàn)，從而與反對論者所謂的擔保人在提供擔保時應當預料到要擔責的目的相契合。關倩法官提出了追償詳細的操作方法。
考察一些國家和地區(qū)的立法，在保證與物的擔保并存的情況下二者應如何確定，如：
法國民法典第2037條規(guī)定：因債權人所為，致使保證人不能代位行使債權人的權利、抵押權與優(yōu)先權時，保證人即告解除其義務。
德國民法典第774條（1）規(guī)定：以保證人使債權人受清償為限，債權人對主債務人的債權轉(zhuǎn)讓給保證人。
澳門民法典第635條規(guī)定：一、為保障同一債務，于設定保證之同時或先于保證時，由第三人設定物之擔保者，保證人有權要求先行執(zhí)行擔保物。二、以上述擔保物先于保證設定之時或與其同時，擔保同一債權人之其他債權者，僅于該等物之價值足以滿足所有債權時，方適用上款規(guī)定。三、提供物保之人在其擔保物被執(zhí)行后，不代位取得債權人對保證人之權。
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