[ 張生貴律師 ]——(2015-6-12) / 已閱9274次
“黨委任命”不屬“二次委派”正確判斷挪用公款罪的主體 張生貴 北京安朗律師事務(wù)所
【核心提示】2014年10月15日，某市中級人民法院公開開庭審理張某不服區(qū)法院判決的挪用公款一案，張某委托北京安朗律師事務(wù)所張律師出席法庭擔(dān)任辯護(hù)職責(zé)，依據(jù)法律規(guī)定及全案事實(shí)，辯護(hù)律師為張某作無罪辯護(hù)，核心要點(diǎn)是：原審法院判決認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤；兩方面的無罪事實(shí)，一是挪用公款給企業(yè)使用，挪用人未得到好處的，不能定罪；二是國有參股公司的黨委任命的干部不能認(rèn)定為國有公司工作人員。
【無罪要點(diǎn)】核心事實(shí)檢索：涉案款項(xiàng)借出是以銀行（單位）名義，轉(zhuǎn)借行為以單位名義，款項(xiàng)流轉(zhuǎn)及回款憑據(jù)查知，實(shí)際使用人是單位，據(jù)此斷定案件不符合《刑法》第三百八十四條規(guī)定的“典型”挪用公款特征；貸款手續(xù)及轉(zhuǎn)款擔(dān)保手續(xù)均為銀行出具，二審中檢方向法院提交的補(bǔ)充還款協(xié)議中，銀行明確自認(rèn)轉(zhuǎn)借行為，表明涉案款項(xiàng)貸出行為性質(zhì)發(fā)生重大變化，并非張某擅自或私自挪用，轉(zhuǎn)變?yōu)閱挝荒S或事后追認(rèn)的單位借出行為，張某一再強(qiáng)調(diào)所有貸款均征得銀行負(fù)責(zé)人同意，是單位負(fù)責(zé)人許可或單位行為，非張某私行為，張某沒有侵犯公款公用的權(quán)益。
法律適用：根據(jù)全國人大常務(wù)委員會立法解釋，如果單位對單位，成罪的構(gòu)成要件必須滿足“謀取個(gè)人利益”。全案客觀事實(shí)反映，實(shí)際使用人是單位，行為人沒有得到好處，不能構(gòu)成挪用公款罪。
實(shí)際情況：張某為完成銀行貸款指標(biāo)，為單位利益，并非冒用單位名義將公款供其他單位使用，個(gè)人沒有謀取利益。
挪用公款系自然人犯罪，公款貸出行為代表的是單位意志或單位負(fù)責(zé)人決定，體現(xiàn)單位利益，故張某不構(gòu)成挪用公款罪，原審判決對事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，適用法律違背罪刑法定原則。
犯罪主體：HRB銀行屬商業(yè)銀行，非國有單位，張某并非國家工作人員，檢方以“黨委任命”定性為國家工作人員的意見，違背《刑法》第九十三條規(guī)定。
【分述意見】 張某并非“國家工作人員”，不能成為挪用公款罪的主體：
案件事實(shí)：HRB分行屬國有參股銀行，依法認(rèn)定為非國有金融機(jī)構(gòu)。2001年最高人民法院《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》明確（參照1999年12月25日刑法修正案第一百八十五條注意條款中關(guān)于非國有金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)定）。“國家工作人員”不能無限地?cái)U(kuò)大，認(rèn)定“從事公務(wù)”必須有法律依據(jù)，不代表國有單位在股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的人員以外，不屬于國家工作人員。
張某并非國有金融機(jī)構(gòu)委任、派遣到國有參股的非國有金融機(jī)構(gòu)從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理工作的人員，其真實(shí)身份是非國有金融機(jī)構(gòu)簽訂勞務(wù)合同的雇傭人員，只有聘用合同，沒有國有單位的任命、指派等職務(wù)類證據(jù)，張某不能認(rèn)定為從事公務(wù)的“國家工作人員”，主體身份不符合《刑法》第三百八十四條挪用公款罪的主體要件。
【爭點(diǎn)理解】：最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中問題的意見》(下稱《意見》)，國家對社會經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管理越來越多通過“委派人員”的方式實(shí)施，多次委派、層層委派情形大量存在，各類經(jīng)濟(jì)體中人員主體身份呈現(xiàn)多樣化、復(fù)雜化。有關(guān)立法和司法解釋中有關(guān)規(guī)定較為原則、抽象，造成國有資本控(參)股公司中國家工作人員身份認(rèn)定問題成為辦理此類案件的焦點(diǎn)問題，理論上爭議頗大，實(shí)踐中處理不一，引發(fā)諸多后果。
辯護(hù)律師認(rèn)為，張某不能定為“二次委派”人員，《意見》對委派重新作出解釋，根據(jù)黨管干部的組織原則，改制后企業(yè)設(shè)有黨委，管理人員由本級或者上級黨委決定任免。
“二次委派”是實(shí)現(xiàn)改制后公司、企業(yè)中國家資產(chǎn)的監(jiān)督、管理方式，是新的“委派”形式。重新作出解釋的思路界定國有資本控股、參股公司中國家工作人員的范圍，解決國家出資企業(yè)中國家工作人員的身份認(rèn)定，《意見》第6條從三個(gè)角度對委派人員身份的認(rèn)定做出了規(guī)定。
《意見》明確了國有單位委派的“實(shí)質(zhì)要件”，2003年最高法院《紀(jì)要》規(guī)定委派形式多種多樣，無論被委托的人身份如何，只要是接受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，可認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員。
國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外，不以國家工作人員論。
《意見》第6條第一款規(guī)定：經(jīng)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序不影響國家工作人員的認(rèn)定。
《意見》雖比《紀(jì)要》更為強(qiáng)調(diào)了認(rèn)定“委派”應(yīng)看國有單位委派這個(gè)實(shí)質(zhì)條件，不依據(jù)具體任命機(jī)構(gòu)和程序這個(gè)形式。《意見》第6條第二款規(guī)定：認(rèn)定受“再次委派”的國家工作人員身份需具備以下條件：一是經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定。實(shí)踐中主要指上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委和黨政聯(lián)席會議。
對于受國家出資企業(yè)中負(fù)有管理監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織委派在國有控股、參股公司分支機(jī)構(gòu)(二級公司以下)從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，能否認(rèn)定為國家工作人員的問題，《意見》做出的肯定認(rèn)定，與本案有明顯不符，過去認(rèn)為不屬于國家工作人員的“間接委派”人員有條件地納入委派人員的認(rèn)定范疇。
《意見》放寬認(rèn)定條件，針對的是特定歷史條件下，為了順利完成企業(yè)改制，本案并非企業(yè)改制過程中的行為，張某無主觀惡意，危害不大，不作為犯罪處理。
法律依據(jù)：《刑法》第三百八十四條規(guī)定，構(gòu)成挪用公款罪的主體是特殊身份，包括在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的國家工作人員；在國有公司、企事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；受國有單位委派到非國有單位中從事公務(wù)的人員；其他依照法律從事公務(wù)的人員。
《刑法》第九十三條規(guī)定“國有工作人員的認(rèn)定范圍”及“以國家工作人員論”的認(rèn)定范圍；依據(jù)“全國人大常委會關(guān)于《刑法》第九十三條的解釋規(guī)定”，張某不屬于國家工作人員，原審對主體認(rèn)定確有錯(cuò)誤。
原判張某有罪，缺乏事實(shí)根據(jù)：
證據(jù)證明的事實(shí)：出借給A公司和B公司的兩筆共計(jì)2.1億元款項(xiàng)，是以“分行”的名義，并非以張某個(gè)人名義，兩家農(nóng)場轉(zhuǎn)借給B公司和W公司使用，是“單位對單位”的型態(tài)。
根據(jù)罪刑法定原則，張律師通過司法實(shí)踐總結(jié)的意見，是否構(gòu)成挪用公款罪的法定判斷標(biāo)準(zhǔn)是“個(gè)人對個(gè)人”或者“個(gè)人決定以單位名義對個(gè)人”，并非“單位對單位”或者“個(gè)人對單位”。
本案反映的客觀事實(shí)：涉案款項(xiàng)不是以張某個(gè)人名義出借，是銀行對公司形成的正常貸款，借款人再轉(zhuǎn)借環(huán)節(jié)也是“單位對單位”，張某只是經(jīng)手人，且沒有謀取個(gè)人利益。
銀行給農(nóng)場發(fā)放貸款，決策者是銀行行長，原審沒有審查貸款發(fā)放環(huán)節(jié)的證據(jù)和事實(shí)，刑法規(guī)定“挪用公款罪”主要特征是看涉案資金是否受單位監(jiān)管，資金如何劃轉(zhuǎn)用以確定銀行是否控制涉案貸款的走向，通過對涉案貸款發(fā)款環(huán)節(jié)的票據(jù)記有“審核”、“制票”、“操作”等人員的簽名，這一重要事實(shí)未被審視，這一事實(shí)證明涉案貸款由銀行實(shí)際控制，其中對三千萬元未還貸款由銀行作轉(zhuǎn)貸手續(xù)，足以說明涉案貸款由銀行控制下轉(zhuǎn)貸和收貸，并非張某挪用。
【適用法律】
張某的行為不符合法律關(guān)于犯罪的構(gòu)成要件，判斷依據(jù)是《刑法》第三百八十四條規(guī)定及最高人民法院關(guān)于構(gòu)成“挪用公款罪”客觀行為的解釋。
挪用公款罪的法律特征是：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)；或者挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動(dòng)的；或者挪用公款數(shù)額較大超過三個(gè)月未還的。分行將公款借給農(nóng)行使用，實(shí)際用款人兩家公司，性質(zhì)上屬于單位之間的轉(zhuǎn)借行為。
資金從銀行到農(nóng)場，再從農(nóng)場到兩家企業(yè)的流轉(zhuǎn)過程，性質(zhì)上均屬轉(zhuǎn)借行為，不能構(gòu)成刑事犯罪。張某的行為不屬于全國人大常委會關(guān)于刑法第三百八十四條第一款解釋中第二項(xiàng)規(guī)定的“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的情形”。張某的行為也不符合全國人大常委會關(guān)于刑法第三百八十四條第一款解釋中第三項(xiàng)規(guī)定的“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益”的情形。
最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》四、關(guān)于挪用公款罪：（一）、經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位利益決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。
本案無論農(nóng)場借款給公司還是公司轉(zhuǎn)借款給另一公司，借款的本金和利息都?xì)w入分行所有，銀行的利益并未受到侵害，符合單位負(fù)責(zé)人為單位利益的條件。
挪用公款罪的本質(zhì)特征是“公款私用”，根據(jù)最高人民法院認(rèn)定挪用公款的司法解釋規(guī)定，挪用公款給公司的，不屬于挪用公款歸個(gè)人使用。
本案公款流轉(zhuǎn)主體實(shí)質(zhì)上是農(nóng)場與公司以及另外的公司之間，不符合“公款私用”的法律特征。（摘自《刑事審判參考》2008年第4集第54頁至59頁、《刑事審判參考》總第63集【第502號】）
【結(jié)論】分行將公款借給農(nóng)場和兩家公司使用，雖然有張某從中經(jīng)手幫助，但首先不是以個(gè)人名義將公款挪給他人使用，也無證據(jù)證明張某因此謀取個(gè)人利益，銀行對公款使用權(quán)沒有受到任何損失，張某的行為不符合立法解釋規(guī)定的挪用公款歸個(gè)人使用的要件，張某不構(gòu)成挪用公款罪，原判對事實(shí)認(rèn)定不清，適用法律確有錯(cuò)誤，應(yīng)宣告張某無罪。北京安朗律師事務(wù)所 張生貴 13240422999
附：無罪證據(jù)及材料、資金流向示意圖、書面質(zhì)證意見、法律關(guān)系及構(gòu)罪要件結(jié)構(gòu)圖 法律檢索 【挪用公款罪成罪要件結(jié)構(gòu)分析圖】
