[ 陳召利 ]——(2014-12-15) / 已閱26858次
公司法第七十四條規(guī)范功能之檢討
——兼評最高人民法院再審案例
江蘇云崖律師事務(wù)所 陳召利
[摘要] 公司資本制度、公司與股東人格相互獨立、股東有限責(zé)任是公司法的基石。無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，公司不得持有本公司的股權(quán)或者股份，是公司法基本制度的必然要求。因此，原則上不得允許公司收購本公司股權(quán)或者股份。即使基于特定事由需要做出例外規(guī)定，必須通過立法形式對特定情形予以明文規(guī)定，即遵循“原則禁止、例外允許”的立法原則。否則，一旦放開公司收購本公司股權(quán)或者股份，公司持有本公司的股權(quán)或者股份可能成為常態(tài)，公司資本制度、公司與股東人格相互獨立、股東有限責(zé)任將失去意義，公司法律制度必將土崩瓦解。筆者建議《公司法》第七十四條應(yīng)當盡快予以修改，并對修改前法律實務(wù)操作提出風(fēng)險防范方案。
[關(guān)鍵詞] 公司法 有限責(zé)任公司 股權(quán)回購 原則禁止 風(fēng)險防范
一、 問題之提出
《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第七十四條規(guī)定：有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：
（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；
（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；
（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。
自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。
通過對比《公司法》第一百四十二條1的規(guī)定可知，《公司法》第七十四條未明確規(guī)定“公司不得收購本公司股權(quán)”。隨之而來的問題是，除了《公司法》第七十四條明文列舉的三種情形外，有限責(zé)任公司是否可以收購本公司股權(quán)，司法實踐對此存在較大爭議。一種觀點認為，有限責(zé)任公司收購本公司股權(quán)僅限于《公司法》第七十四條明文列舉的三種情形，有限責(zé)任公司異議股東股權(quán)收購制度是公司資本制度的一種例外，應(yīng)當嚴格限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，法律未作規(guī)定的，不應(yīng)作擴大解釋2；另一種觀點認為，有限責(zé)任公司收購本公司股權(quán)不只限于《公司法》第七十四條明文列舉的三種情形，在特定條件下有限責(zé)任公司也可以收購本公司股權(quán)3。不同法院甚至不同法官對此可能會有完全不同的認識，這直接導(dǎo)致“相同案件不同處理”的情形一再發(fā)生，不僅嚴重損害當事人的合法利益，而且必將嚴重損害司法公信力和依法治國的基本理念。
值得注意的是，最高人民法院在沛縣舜天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與葉宇文股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛申請再審案中作出的（2009）民申字第453號民事裁定明顯認同第二種觀點，對《公司法》第七十四條規(guī)定的爭議似乎可以有所定論了，但是筆者認為最高人民法院的意見值得商榷。
二、 最高人民法院(2009)民申字第453號民事裁定
1． 基本案情
葉宇文是沛縣舜天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱舜天公司）的股東，葉宇文出資108萬元，占舜天公司注冊資本的10％。2007年4月2日，舜天公司召開股東會會議并作出股東會決議，決定公司增資2180萬元，由全體股東按出資比例認繳，如股東未按期繳納出資的，由公司回購其股權(quán)，該決議經(jīng)全體股東一致同意。2007年4月6日，股東葉宇文與舜天公司根據(jù)上述股東會決議簽訂股權(quán)收購協(xié)議，葉宇文將其持有舜天公司10%的股權(quán)以295．18萬元的價格轉(zhuǎn)讓給舜天公司。2007年4月17日，舜天公司向葉宇文支付了50萬元轉(zhuǎn)讓款，余款未付。故葉宇文向人民法院起訴索要欠款。
2． 爭議焦點
舜天公司股東會決議和舜天公司與股東葉宇文簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否合法有效？
3． 裁判結(jié)果與理由
本案經(jīng)徐州市中級人民法院一審4、江蘇省高級人民法院二審5、最高人民法院再審6，均認定舜天公司股東會決議和舜天公司與股東葉宇文簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議合法有效，支持葉宇文的訴訟請求。主要裁判理由為：
《公司法》規(guī)定股東不得抽逃出資，但《公司法》并不禁止股東在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回購股權(quán)的形式退出公司�！豆痉ā返谄呤鍡l7規(guī)定的股東回購請求權(quán)是法定的股東回購請求權(quán)，根據(jù)該條規(guī)定的情形，股東可以請求公司按照合理價格收購其股權(quán)，股東與公司不能達成協(xié)議的，股東可在法定期限內(nèi)向人民法院提起訴訟。除該條規(guī)定的情形股東可行使法定的回購請求權(quán)外，《公司法》上仍有股東與公司于其他情形通過協(xié)議而由公司回購股東股權(quán)的余地。我院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(二)》第五條規(guī)定，人民法院審理解散公司訴訟案件，當事人協(xié)商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。
顯然，股東通過公司回購股份退出公司，并不僅限于《公司法》第七十五條規(guī)定的情形。公司的成立本身就是股東意思表示一致的結(jié)果，公司存在的意義不在于將股東困于公司中不得脫身，而在于謀求股東利益最大化。在股東之間就公司的經(jīng)營發(fā)生分歧，或者股東因其自身原因不能正常行使股東權(quán)利時，股東與公司達成協(xié)議由公司回購股東的股權(quán)，既符合有限責(zé)任公司封閉性和人合性特點，又可打破公司僵局、避免公司解散的最壞結(jié)局，使得公司、股東、公司債權(quán)人的利益得到平等保護�！豆痉ā吩试S公司與股東在公司解散訴訟案件中，協(xié)商由公司回購股東股份，以打破公司僵局，使公司保持存續(xù)而免遭解散，那么允許公司與股東在公司僵局形成之初、股東提請解散公司之前，即協(xié)商由公司回購股份以打破公司僵局、避免走向公司解散訴訟，符合《公司法》立法原意。
三、 對最高人民法院裁判理由的評析
筆者認為，最高人民法院的上述裁判理由難以成立，主要理由如下：
第一，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(二)》（以下簡稱《公司法司法解釋二》）第五條8的適用對象應(yīng)當是“股份有限公司”而非“有限責(zé)任公司”。因為，從我國《公司法》的立法用語來看，《公司法》條文嚴格區(qū)分“股權(quán)”與“股份”兩個概念，“股權(quán)”的適用對象為“有限責(zé)任公司”，而“股份”的適用對象為“股份有限公司”。因此，《公司法司法解釋二》是對公司法的法律適用所作的解釋，所使用的法律術(shù)語自然應(yīng)與《公司法》相一致。從《公司法司法解釋二》第五條的規(guī)定來看，其使用的術(shù)語為“股份”而未涉及“股權(quán)”，因此，第五條規(guī)定適用對象應(yīng)當僅為“股份有限公司”，而這明確違反了《公司法》第一百四十二條的規(guī)定，最高人民法院有越位立法之嫌。退一步來說，假設(shè)《公司法司法解釋二》第五條的適用對象是“有限責(zé)任公司”，第五條第二款關(guān)于公司收購股份后如何處置的法律依據(jù)明顯又是《公司法》第一百四十二條第二款的規(guī)定。但是，根據(jù)國家工商行政管理總局令第64號《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第十二條9的規(guī)定，有限責(zé)任公司依據(jù)《公司法》第七十四條的規(guī)定收購其股東的股權(quán)后的唯一處置方案就是減少注冊資本，而不能股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
第二，除《公司法》第七十四條規(guī)定的情形外，允許有限責(zé)任公司收購本公司股權(quán)，不符合公司法的立法本意。從《公司法》第七十四條的規(guī)定來看，該條的適用對象是對股東會該項決議投反對票的股東，這至少說明：（1）至少代表二分之一以上表決權(quán)的股東贊同該項決議，（2）對股東會該項決議投反對票的股東代表的表決權(quán)肯定不超過半數(shù)。因此，《公司法》第七十四條的立法目的就是保護小股東的利益。公司與股東人格相互獨立、公司資本制度、股東有限責(zé)任是公司法的基石。無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，公司不得持有本公司的股權(quán)或者股份，是公司法基本制度的必然要求。但是，為了矯正公司“資本多數(shù)決”的弊端，防范大股東濫用股東權(quán)利嚴重損害小股東的合法利益，為小股東提供一條除股權(quán)轉(zhuǎn)讓外主動退出公司的途徑，以實現(xiàn)公司法上的不同主體之間的利益平衡，允許公司收購本公司股權(quán)只能作為一種特例并且必須予以嚴格限制。正如有學(xué)者所指出，“少數(shù)股東被授予有限的法定權(quán)利，這是遏制多數(shù)人暴政的一種手段�！�10因此，異議股東股權(quán)收購請求權(quán)必須是一種法定權(quán)利，只有法律明文規(guī)定才能行使，而不能允許股東或者公司章程自行約定，否則又將再次陷入“資本多數(shù)決”的怪圈，甚至公司持有本公司100%的股權(quán)的極端情形也可能出現(xiàn)，甚至可能成為普遍現(xiàn)象，公司注冊資本將成為無水之源、無本之木，公司資本制度與法人人格獨立將失去意義，公司法律制度必將土崩瓦解。因此，從這一點上來說，無論是有限責(zé)任公司，還是股份有限公司，除法律明文規(guī)定的情形外，公司不得收購本公司股權(quán)或者股份，二者具有同質(zhì)性。
四、 立法建議與風(fēng)險防范
如前所述，由于《公司法》第七十四條的規(guī)定過于原則，甚至存在立法漏洞，導(dǎo)致法律實踐中存在諸多爭議，例如，有限責(zé)任公司收購異議股東的股權(quán)應(yīng)當履行什么程序，合理價格如何確定，有限責(zé)任公司收購本公司股權(quán)后如何處置。為此，筆者建議：
第一， 從立法角度，應(yīng)當分二步走。首先，在短期內(nèi)無法立即修改《公司法》的情況下，最高人民法院應(yīng)當盡快出臺公司法的司法解釋，明確《公司法》第七十四條為強制性規(guī)定，違反該規(guī)定請求公司收購本公司股權(quán)的，人民法院不予支持。其次，從長期來看，應(yīng)當盡快將《公司法》修改列入立法計劃。雖然我國《公司法》于2013年12月28日剛剛作了修改，但是本次修改僅僅為了落實國務(wù)院注冊資本制度改革而有針對性的小修，未涉及其他問題，我國《公司法》在遵循的“宜粗不宜細”立法理念下規(guī)定過于原則，且立法漏洞較多，難以滿足公司法律實務(wù)的客觀需求，亟須盡快修改與完善，《公司法》第七十四條即屬于其中一例�！豆痉ā返谄呤臈l的修改應(yīng)當遵循《公司法》第一百四十二條對股份有限公司收購本公司股份的“原則禁止，例外允許”的立法原則，并對相關(guān)細節(jié)予以完善，建議將《公司法》第七十四條修改為：
公司不得收購本公司股權(quán)。但是，有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：
（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；
（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；
（三）公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的；
（四）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。
第一款所述合理價格，是指股東會會議決議通過的上年度末公司凈資產(chǎn)與該股東的出資比例之積，股東與公司另有約定的除外。
公司應(yīng)當在收到該股東的收購?fù)ㄖ罅諆?nèi)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款并辦理變更登記。公司應(yīng)當在股權(quán)收購后六個月內(nèi)將其持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者注銷。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者注銷之前，該股東不得以公司收購其股權(quán)為由對抗公司債權(quán)人。
公司持有的本公司股權(quán)沒有表決權(quán)。
第二， 從法律實務(wù)角度，在風(fēng)險投資（俗稱VC）或者私募股權(quán)投資（俗稱PE）領(lǐng)域，投資者往往會對目標公司設(shè)置諸如年銷售額、年利潤、凈資產(chǎn)金額及其增長率，未來幾年內(nèi)上市等目標，如到期不能實現(xiàn)的話會要求公司回購其股權(quán)。但是，在現(xiàn)行法律修改前，如果僅僅約定由有限責(zé)任公司收購?fù)顿Y者的股權(quán)，可能會因為違反“公司不得收購本公司股權(quán)”的強制性規(guī)定而被認定無效。為了避免發(fā)生這一風(fēng)險，筆者建議應(yīng)當將公司的控股股東或者原股東并列為收購?fù)顿Y者股權(quán)的義務(wù)主體，并明確約定合理價格的確定方法、股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序、股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的支付時間等內(nèi)容，茲提供一示范條款：
當公司違反本合同第X條約定的義務(wù)后，投資者有權(quán)要求公司及其[控股]股東收購其部分或者全部股權(quán)，股權(quán)收購價格按以下兩者最大者確定：
（1）以投資者的投資額總額為基數(shù)，從公司收到投資款之日至投資者發(fā)出股權(quán)收購?fù)ㄖ罩�，按每年X%利率計算所得的總金額（扣除收購前已支付給投資者的紅利）；
（2）投資者發(fā)出股權(quán)收購?fù)ㄖ纳蟼�月末公司凈資產(chǎn)與投資者擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)比例之積。
公司及其[控股]股東應(yīng)當自收到投資者股權(quán)收購?fù)ㄖ掌?0日內(nèi)向投資者一次性支付全部股權(quán)收購價款，否則，每逾期一日，應(yīng)按應(yīng)付款總額的萬分之五向投資者支付違約金。投資者收到全部股權(quán)收購價款后30內(nèi)協(xié)助公司辦理股東變更登記。
注釋：
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