[ 王江雨 ]——(1998-8-1) / 已閱21303次
于我國擔(dān)保法律最新動向的法律建議
王江雨
《中華人民共和國擔(dān)保法》從1995年10月1日期施行后，在實踐中遇到了較多的問題。為此，最高人民法院從1996年開始起草《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定（草案）》），現(xiàn)在已經(jīng)是第五稿階段。
1998年12月中旬，最高人民法院就《規(guī)定（草案）》問題召開研討會。據(jù)最高人民法院人士透露，這是就《規(guī)定（草案）》召開的最后一次征求意見會，草案隨后就將提交最高人民法院審判委員會，等候討論通過生效。
《規(guī)定（草案）》第五稿共260條，如果能獲通過，將是最高人民法院所頒布的最長的司法解釋之一�！兑�(guī)定（草案）》分總則、保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金和其他條款各章，從各個角度對擔(dān)保法予以充分的闡釋，并對現(xiàn)行法律框架作出了很大的突破。然而，由于認(rèn)識的差異和法律理念的不同，《規(guī)定（草案）》中的某些條文與我國金融機構(gòu)現(xiàn)行的做法有許多不同之處。這些條文獲得通過的可能性很大，而且勢必對現(xiàn)行的金融實務(wù)產(chǎn)生影響。
現(xiàn)將該《規(guī)定（草案）》中與我國以前的法律法規(guī)精神有別并將對銀行業(yè)務(wù)發(fā)生影響的條款整理出來并加以簡單評析。
一、關(guān)于見索即付保函的效力范圍問題
《規(guī)定（草案）》就見索即付保函規(guī)定如下：
第18條．在國際經(jīng)濟活動中，合同當(dāng)事人約定擔(dān)保合同的效力獨立于主合同的，擔(dān)保人不能以主合同無效來對抗債權(quán)人，擔(dān)保人應(yīng)根據(jù)約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
第19條．在國際經(jīng)濟活動中，擔(dān)保人承諾見索即付條款的，擔(dān)保人不能以主合同和從合同所產(chǎn)生的抗辯理由來對抗債權(quán)人。但是，有充分證據(jù)證明債權(quán)人的索付要求是濫用權(quán)力或者欺詐行為的除外。
見索即付保函的效力僅限于國際經(jīng)濟活動中。對此條作反向解釋，即在國內(nèi)凡規(guī)定見索即付保函或者以合同方式約定擔(dān)保合同獨立于主合同者，此種條款均可能被認(rèn)定為無效。
由于這一條款在金融界和司法界都有很大的爭議，尚未形成最后定論。此外，即使該條生效，擔(dān)保合同的從合同效力并不因此消失。因此，金融機構(gòu)對外簽訂的擔(dān)保合同中可以寫有“見索即付”、“獨立保函”字樣，因為這是國內(nèi)保函必然的發(fā)展趨勢。但是，這一條應(yīng)和擔(dān)保法規(guī)中保護(hù)債權(quán)人的其他條款（如“連帶責(zé)任”等）充分結(jié)合起來，否則該條不發(fā)生效力。
二、關(guān)于擔(dān)保期間的問題
《規(guī)定（草案）》中有如下條款：
第24條：擔(dān)保合同對擔(dān)保期間沒有約定或約定不明的，或者約定的擔(dān)保期間早于或者等于主債務(wù)履行期間的，視為未約定擔(dān)保期間，擔(dān)保期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。
《規(guī)定（草案）》這一條是將保證、抵押、質(zhì)押均包括在內(nèi)。但根據(jù)各國通例，對物的擔(dān)保即抵押、質(zhì)押，一般是不規(guī)定擔(dān)保期間，讓其隨主債權(quán)之清償而消滅�；蛘�，如我國臺灣，規(guī)定期限為五年，以充分保護(hù)債權(quán)人利益�！兑�(guī)定（草案）》這一條將對作為債務(wù)人的銀行產(chǎn)生不利影響。因此，擔(dān)保協(xié)議中一般應(yīng)明確擔(dān)保期間。
第65條：保證合同約定保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止的，視為保證期間約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。
在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，簽訂“擔(dān)保責(zé)任直至主債務(wù)本息還清之日為止”成為我國金融機構(gòu)訂立擔(dān)保合同的一種慣常做法，有相當(dāng)多的大金額合同附有此類的擔(dān)保函。這一條規(guī)定會對以往擔(dān)保合同之履行造成沖擊。我們已向最高院提出了這一問題。但是，根據(jù)最高法院有關(guān)權(quán)威人士的意見，這一條規(guī)定生效的可能性很大。建議企業(yè)在簽訂保證合同時，應(yīng)在合同中約定保證責(zé)任期間。
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