[ fazhi1234 ]——(2020-5-27) / 已閱30313次
“擇優(yōu)選任”何時(shí)休？
——讀《上海任命首批司法改革后法官助理、檢察官助理》的幾許思考
摘要：法官與助理的實(shí)質(zhì)仍是庭長與審判員關(guān)系的翻版。審判輔助人員如同不具有行政管理權(quán)的諸多法官。上海的改革仍是以審批者、不親歷者為核心的審判事務(wù)模式。現(xiàn)存法官可以分為具有行政管理權(quán)（領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)）的法官和不具有行政管理權(quán)的法官，司法問題主要集中在后者。上海改革的紅利和變化主要集中在前者。對后者而言，工作機(jī)制、業(yè)績評價(jià)體系等基本工作生態(tài)如同當(dāng)前。這種情況下，擇優(yōu)選任顯然不能讓人放心，應(yīng)引起我們對司法問題更深入和更細(xì)致的思考。
正文：
該報(bào)道有以下文字：
“據(jù)悉,改革后,新招錄的通過司法考試的司法人員見習(xí)期滿后,直接任命為法官、檢察官助理,助理任滿五年,就可以擇優(yōu)選任為法官、檢察官,選任一般每年組織一次。法官、檢察官助理根據(jù)工作年限,由低到高依次設(shè)置五級至一級五個(gè)等級,五級至一級助理均實(shí)行按期晉升。與原來的職業(yè)發(fā)展路徑即書記員先到助理審判員、助理檢察員再到審判員、檢察員相比,改革后年輕同志的成長路徑更加暢通。通過實(shí)行單獨(dú)職務(wù)序列,給廣大法官助理、檢察官助理的職業(yè)發(fā)展提供了更廣闊的空間�！�
這里我們能讀出改革的思路或辦法，即改革后法官是從審判輔助人員中選任。選任的原則是擇優(yōu)。但是這不是實(shí)際問題，實(shí)際問題是什么呢？
第一、改革后可以確定法官的基本工作機(jī)制是法官加助理模式。工作機(jī)制幾乎決定了一切，所以，我先分析工作機(jī)制。也就是說改革后所謂的“法官”都是有助理的，好比現(xiàn)在的庭長都是有助手的（通常沒有哪個(gè)業(yè)務(wù)庭只有庭長一個(gè)“光桿司令”）。我們知道現(xiàn)存問題與庭長領(lǐng)導(dǎo)，審判員辦案，違背審判親歷性有關(guān)；也與庭長審批，審判員不獨(dú)立造成審者不判，判者不審有關(guān)。改革后，“法官”都有助理，請問如何能讓“法官”不做領(lǐng)導(dǎo)，而讓助理不去辦案，從而改變審判不親歷的弊端；又如何能讓“法官”不審批，讓助理有辦案權(quán)，從而改變審者不判，判者不審的局面？如果這些都沒有問題，那么現(xiàn)在的庭長與審判員之間的事務(wù)關(guān)系有什么問題呢？我們何必去改革呢？如果這些都是問題，我們的這種改革改變了什么呢？
目前庭長與審判員的事務(wù)關(guān)系可以一分為二來看待。有的情況，庭長的行政管理權(quán)相對規(guī)范，從而審判員的審判權(quán)相對充實(shí)，這種情況下審判員的能動(dòng)性和審判才華展露的平臺也較為充分。另一種情況與此相反，庭長的審批權(quán)和其它審判事務(wù)管理權(quán)膨脹，極大的壓制了審判員的積極性和主動(dòng)性，讓后者的審判權(quán)名存實(shí)亡，只審不判，凡事必請示，如同傀儡。對于現(xiàn)存事務(wù)關(guān)系的這兩個(gè)方面我們應(yīng)扶植前者打擊后者。也所以，成功的改革模式其實(shí)不需要古今中外天南海北的去比較和設(shè)計(jì)，它本就蘊(yùn)藏在舊事務(wù)之中。我們以前者為基點(diǎn)，厘定行政管理權(quán)和審判權(quán)，觀察前者的事務(wù)模式，進(jìn)而徹底解放審判員的審判事務(wù)權(quán)，必然提出轉(zhuǎn)變庭長職能為核心的審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制改革思路。
但是，上海的改革方案是怎么一回事呢？現(xiàn)在的庭長稱為“領(lǐng)導(dǎo)”，其助手是庭上的“審判員”和“書記員”。改革后，“法官”不能叫“領(lǐng)導(dǎo)”，但是基本可以享有現(xiàn)在領(lǐng)導(dǎo)所擁有的一切，而其助手不再是“審判員”，而是包括審判員和書記員在內(nèi)的一切人等都改頭換面稱之為“審判輔助人員”。然則，兩者之間的實(shí)質(zhì)事務(wù)關(guān)系并沒有改變，從而審判不親歷和審者不判，判者不審的基本問題沒有改變。它恰恰好像是重點(diǎn)維護(hù)了舊事務(wù)中保守的一面，肯定了庭長與審判員現(xiàn)存事務(wù)關(guān)系中的后者。
因此，法官加助理的工作機(jī)制是以審批者、不親歷者為核心的審判事務(wù)模式。所謂突出法官的辦案主體地位這句話的語境其實(shí)是對法官行使審批權(quán)者和聽法官匯報(bào)的不親歷者的審判核心地位的否定，然則，上海模式在意圖改變這一現(xiàn)狀時(shí)，又肯定了造成這一現(xiàn)狀的秩序關(guān)系。因此，現(xiàn)存主要問題不會改變而是要依然存在。
第二、現(xiàn)存法官中的大部分仍將沒有業(yè)績評價(jià)體系。
根據(jù)四五改革綱要，我們要建立法官的業(yè)績評價(jià)體系。但是，屆時(shí)的“法官”非現(xiàn)在的法官，因?yàn)榉ü賳T額制將使現(xiàn)存的法官群體之大多數(shù)演變?yōu)閷徟休o助類，屆時(shí)我們?nèi)詫]有審判輔助人員的業(yè)績評價(jià)體系。也就是說，現(xiàn)存法官中的大多數(shù)在改革后盡管還能從事審判輔助類工作但卻沒有業(yè)績評價(jià)體系。這意味著什么呢？
就目前中國司法情況而言，我們最缺少的并不是領(lǐng)導(dǎo)的業(yè)績評價(jià)體系，而是審判員的業(yè)績體系，最關(guān)鍵的是我們?nèi)绾芜x任優(yōu)秀的審判員做庭長。在這個(gè)環(huán)節(jié)上，我們最缺少科學(xué)業(yè)績。不管什么原因如果當(dāng)上庭長，那么，這個(gè)崗位在現(xiàn)機(jī)制上是可以充分發(fā)揮審判才能的“法官”職位。如果優(yōu)秀的審判人才得以任命為庭長，那么，現(xiàn)有機(jī)制基本不會對其審判才能造成壓制。如果所有的審判人才都能得以任命為庭長以上的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，而庭長以上的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)也基本都被優(yōu)秀的審判人才包攬，中國的司法也將基本沒有問題。但是，這怎么可能？我們的現(xiàn)狀是很多審判人才任命不了庭長。在審判權(quán)依附行政權(quán)的機(jī)制下，沒有行政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的審判人才其審判才能難以如數(shù)發(fā)揮；另一方面，我們?nèi)蚊暮芏嗤ラL不具有審判才能，在行政權(quán)可以有效左右審判權(quán)的機(jī)制下，這部分外行領(lǐng)導(dǎo)給司法事業(yè)的發(fā)展不斷制造困難。然而，這些現(xiàn)狀與很多因素有關(guān)，不是一日生成，也不是一下子能扭轉(zhuǎn)，但是我們的問題還是很清楚：
它首先是非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的審判人才（不具有行政管理權(quán)的法官）難以人盡其才，其次是處于領(lǐng)導(dǎo)地位的“法官”（有行政管理權(quán)）在其位不具其才。
我們應(yīng)以前者為重點(diǎn)，即以不具有行政管理權(quán)，行政上處于被管理地位的優(yōu)秀法官如何快速成長并人盡其才為重點(diǎn)，視其為當(dāng)前中國司法的一個(gè)基本問題，看作是制約中國司法事業(yè)發(fā)展的人事“瓶頸”。如果我們從庭長與審判員現(xiàn)存事務(wù)關(guān)系中積極的一面出發(fā)打造成功的工作機(jī)制，我們轉(zhuǎn)而會發(fā)現(xiàn)這一機(jī)制同時(shí)能包容處其位有其才的具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的法官審判才能的發(fā)揮。那么，處其位不具其才的庭長怎么辦？很簡單，轉(zhuǎn)變其職能為純行政管理崗位就能使其才與其位相適應(yīng)。這可能更接近一個(gè)讓所有人都能人盡其才的工作機(jī)制。
這些人，也就是非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)上的，不具有行政管理權(quán)的審判人才這一群體，需要科學(xué)的工作機(jī)制以促其人盡其才，也需要科學(xué)的業(yè)績評價(jià)體系，以便量化其審判能力，為各種人事變動(dòng)提供科學(xué)依據(jù)。而處于領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)上的庭長院長這一群體，并沒有這些強(qiáng)烈的需求。故現(xiàn)存法官可以分為具有行政管理權(quán)的法官和不具有行政管理權(quán)的法官兩個(gè)群體。我們所揭示的問題，比如司法行政化，比如審者不判，判者不審等問題也主要集中在后一群體，即那些不具有行政管理權(quán)的審判人才身上。但是我們的改革卻是改前者的機(jī)制，同時(shí)為前者建立業(yè)績評價(jià)體系，“本該打狗，你卻去趕雞”，可謂“不針對問題”，或者說不針對“實(shí)際”問題，改革針對的問題可能是主觀的或不切實(shí)際的。如果改革不涉及這兩個(gè)問題，它也就沒有打通當(dāng)前司法發(fā)展的“智障”。改革后，司法的公正和效率，以及所承擔(dān)的社會功能和國家職能是否會發(fā)生顯著變化，我們大約可以較有把握的預(yù)知。
上海改革后，上已分析，法官和助理之間的事務(wù)關(guān)系相對于庭長與審判員之間的關(guān)系并無實(shí)質(zhì)性改變，所以，不具有行政管理權(quán)的審判人才在改革后其“工作機(jī)制”將沒有實(shí)質(zhì)性變化。同時(shí)，我們雖有法官業(yè)績評價(jià)體系，但是沒有審判輔助類人員的業(yè)績評價(jià)體系，因此，不具有行政管理權(quán)的審判人才往往會因?yàn)楸粍潥w為審判輔助類，從而沒有科學(xué)的業(yè)績評價(jià)體系。
在工作機(jī)制不變，業(yè)績評價(jià)體系也仍如當(dāng)前的情況下，所謂的“擇優(yōu)選任”會是什么樣呢？與目前從審判員中擇優(yōu)選任庭長之“擇優(yōu)選任”會有不同嗎？而且受員額制的限制，五年后法官助理不可能大面積的任命為法官（法官和審判輔助類人員的分類所形成的體制使然），很多審判人才將受制于體制而不能獨(dú)立辦案，這當(dāng)然是對人的自我才能的壓制(當(dāng)然，如果法官開明，助理也可能獨(dú)立辦案，這不過是兩者關(guān)系中積極的一面，并不確定；而法官權(quán)力稍一膨脹，助理的才能即會受到全面壓制)。同時(shí)，因?yàn)橹砗芏�，法官很少，“競爭”不可能不激烈，而業(yè)績評價(jià)體系卻沒有，工作機(jī)制如同當(dāng)前，那么可以想見擇哪個(gè)“優(yōu)”任命法官基本可以完全取決于最適合做法官的資質(zhì)以外的東西。這種情況在我看來，標(biāo)志著司法改革的根本失敗。
所以，擇優(yōu)選任這一正確的目標(biāo)不可能有正確的結(jié)果�；蛟S我們還會面臨當(dāng)前的問題：審判輔助類人員中很多審判人才任命不了法官獨(dú)立辦案，而很多任命為法官的人不具其才。進(jìn)而審者不判，判者不審，違背親歷性等基本問題還將存在。
因此，這樣的改革屬于折騰。我們應(yīng)當(dāng)改變機(jī)制本身，而不是將庭長與審判員的關(guān)系演變?yōu)榉ü俸椭淼年P(guān)系。我們應(yīng)當(dāng)打造法官的工作機(jī)制，讓這一機(jī)制既適用于不具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的審判人才，也適用于具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的審判人才，讓目前所有崗位上的審判人才都能歸于改革后的這一機(jī)制下人盡其才，而不是讓不具有行政管理權(quán)的審判人才去做審判輔助人員繼續(xù)讓其不盡其才。在我看來這樣的機(jī)制一定是審判權(quán)與行政管理權(quán)徹底分開，一定是法官有書記員卻沒有助理，一定是審判事務(wù)與行政事務(wù)井水不犯河水。當(dāng)然也一定是突出法官、檢察官的辦案地位，但卻不是目前以此為標(biāo)榜的改革方向和思路所實(shí)際能到達(dá)的地方。
實(shí)現(xiàn)所有這些目標(biāo)的路徑也很簡單，那就是在現(xiàn)有機(jī)制基礎(chǔ)上，扶植庭長與審判員事務(wù)關(guān)系中積極的一面，鞏固這一積極的一面促其成長為事物的全面，進(jìn)而轉(zhuǎn)變庭長職位的職能為純行政崗位。這樣勢必根本改變庭長與審判員之間的事務(wù)關(guān)系，必然突出法官的辦案主體地位。如果案多人少，就增加法官員額，卻一定不能給法官加助理，以保證審判權(quán)審與判的統(tǒng)一和審判的親歷性。如果這樣，我想可能更有把握接近或打造成功中國特色的社會主義審判權(quán)力運(yùn)行體系。
所以，“擇優(yōu)選任”這種幾乎不可能有任何問題的正確思路在歷史和現(xiàn)實(shí)的諸多原因面前已經(jīng)幾乎不可能成為司法事業(yè)成功發(fā)展的具體方法。
從該報(bào)道能看出，此次任命的法官助理都是書記員出身，而且通過了公務(wù)員考試，通過了司法資格考試，并且見習(xí)期滿 。可以說已經(jīng)是擇優(yōu)了。他們尚且還需要五年的時(shí)間才能任命為法官。而且，五年后他們也并不是都能任命為法官，因?yàn)榉ü偈怯袉T額限制的。那么，具備司法資格的人可能要長時(shí)間不能行使完整的審判權(quán)。要我說年青同志的成長路徑依然不暢。
如果結(jié)合所有新任法官首先由基層法院做起這一制度，我以為就基層法院的基本情況而言，上述制度應(yīng)當(dāng)改革為：一年見習(xí)期滿即任命為助理審判員，對于執(zhí)業(yè)律師或法學(xué)教學(xué)科研人員一經(jīng)錄用，見習(xí)期內(nèi)即可任命為助理審判員。助理審判員一年期滿即可任命為審判員。這就是基層法院法官正常的成長路徑。也就是說如果有司法資格，經(jīng)兩年的審判業(yè)務(wù)實(shí)踐即可任命為審判員完全獨(dú)立的行使完整的審判權(quán)。而且，書記員和法官是性質(zhì)根本不同的兩種職業(yè)，所有法官均不必要從書記員做起。我們可以由老法官帶年青法官，但是一定要一開始即賦予其法官思維和視角，不能從書記員做起。而且這個(gè)工作可以在見習(xí)期內(nèi)完成。一旦任命為助理審判員，即應(yīng)賦予其權(quán)力和責(zé)任，任命為審判員后則應(yīng)完全按照法官的權(quán)力和責(zé)任對待之，這才是年青法官成長的較為暢通的路徑。也是當(dāng)前司法事業(yè)得以快速發(fā)展的人事選擇。
按照上海模式，必然是五年內(nèi)機(jī)制還是舊機(jī)制，科學(xué)的業(yè)績評價(jià)體系沒有，五年后仍然是舊秩序的重復(fù)，這種狀況定然不利于年青法官的成長，特別是年青有為審判人才的成長。而不能調(diào)動(dòng)審判人才積極性、能動(dòng)性和創(chuàng)造性的機(jī)制，又如何促成司法事業(yè)一日千里，如日中天呢？如果不能調(diào)動(dòng)最廣大審判人員的積極性、能動(dòng)性和創(chuàng)造性，我們怎么可能實(shí)現(xiàn)讓人民群眾在“每一起”司法案件中都感受到公平和正義？
所以，上海模式之擇優(yōu)選任，是對已經(jīng)擇優(yōu)選任的助理法官再擇優(yōu)，是對審判人才的折磨。而且，在其背后工作機(jī)制、業(yè)績評價(jià)體系等司法問題依然得不到根本解決，從而審判事務(wù)上的行政化、審判不親歷等現(xiàn)存問題還將成為基本問題，那么，這個(gè)擇優(yōu)選任是不是應(yīng)該引起我們對舊思維和司法舊秩序的根本反思？我們多少問題都隱藏在像擇優(yōu)選任這種辦法和思維之中？
