[ 李璐 ]——(2014-6-12) / 已閱7446次
利益衡量理論產生于對概念法學形式主義的批判，是作為克服成文法局限性的理論工具的一種司法方法論。傳統(tǒng)法學對利益衡量理論適用的研究多停留在司法領域，忽視了其對立法的作用。本文以該理論在德日侵權違法行為制度中的體現(xiàn)為例分析利益衡量理論對立法的重要影響。
法律規(guī)范是一個展現(xiàn)利益角逐和抗衡的平臺，利益之間的對抗是成就立法的基礎。利益衡量理論的立法適用就是通過在立法過程中對各種沖突利益的協(xié)調，使各主體的利益訴求盡可能多地得到滿足，最終建立一個利益關系相對平衡的制度。侵權法承載的是以受害人和行為人雙方利益為核心的利益關系。這種關系在宏觀上表現(xiàn)為民事權益和行為自由的利益關系。民事權益和行為自由是一對沖突利益，往往表現(xiàn)為你進我退、你守我攻、此消彼長的狀態(tài)。怎樣協(xié)調這對矛盾沖突，使其在斗爭中實現(xiàn)平衡，筆者認為，主要在于盡可能協(xié)調好多元化、沖突化的各種利益，使之得到最大限度的滿足。即通過調整民事權益和行為自由的關系來實現(xiàn)對人身、財產權益的保護。
侵權立法制度的構建主要由歸責原則、因果關系、違法行為等調整機制構成。以違法行為為例，違法行為制度的發(fā)展變化體現(xiàn)了違法性要件作為利益調整機制對利益平衡所起的重要作用。對此，可以舉德國和日本的例子。
德國侵權法明確區(qū)分了過錯和違法性要件，立法模式選取了個別列舉和一般概括方式的折中，采取了三個基本侵權類型，即德國民法典第823條第1款、第2款和第826條。這三個條款分別以故意或過失侵害他人絕對權、違反以保護他人目的的法律、違反善良風俗構成違法性要件。
在違法性的判斷方面，違法性理論分化為結果違法理論和行為違法理論兩個學說。德國傳統(tǒng)理論持結果違法說，該說認為，只要侵害他人的絕對權，便可認定行為違法，違法性源于對權利侵害的結果。但結果違法說有兩個弊端:一是以權利的保護為前提，排除其他法益的保護，對于逐漸涌現(xiàn)的新的權益的出現(xiàn)，無法給予侵權法的保護。二是對于間接侵害的行為，無法予以保護。鑒于這一弊端，德國學者發(fā)展出了行為違法說。該說主張一個行為不能僅僅因為其造成他人的權利受到侵害就認定違法，要分情況處理:對于故意侵害他人權利的行為，可以直接認定是違法行為;對于過失侵害他人權利的行為，須行為人未盡避免損害他人權利之注意義務為必要，若行為人已盡其必要之注意義務，則行為縱然侵害了他人權益，亦不具違法性。
行為違法說是在結果違法說基礎上發(fā)展而來，對于故意侵權的情形，“蓋故意侵害他人為法律所當然禁止，其違法性可以徑予認定。”行為違法說和結果違法說的觀點一致。所不同的在于過失侵權的場合，違法性的認定以是否違反了注意義務為標準。但是，看似全面的行為違法說同樣受到了批判，原因就在于對注意義務的違反混淆了違法性和過錯的區(qū)別，將二者混為一談。其實，行為違法說和結果違法說的分歧并非水火不容，從司法適用角度，二者的結合能夠達到很好的利益平衡效果。反映到立法上，正是德國民法典第823條第1款、第2款和第826條的組成。由于這三個條款的存在，違法性要件在對權益保護和行為自由衡量方面有著積極意義，它體現(xiàn)了這樣的價值取向:“在直接侵害場合，法益保護優(yōu)于行動自由，亦即直接侵害法益構成不法(第823條第1款);在間接場合，行動自由優(yōu)于法益保護，亦即不法性的成立要以違反法定義務或違背善良風俗為條件(第823條第2款、第826條)�！睉撜f，該法典對違法性要件的規(guī)定還是較為嚴謹全面的，但問題在于對“權利”和“其他權利”的界定，如果將權利僅僅理解為絕對權，那么就會將相對權和一些法益排除在外，這樣必將極大地限縮了民事權益保護范圍，無形中增大了行為自由的空間。所以后來德國又以判例形式逐步確立了營業(yè)權和一般人格權，并將其納入“其他權利”，作為對民事權益保護范圍的擴大化。
日本民法典沒有出現(xiàn)“違法”、“違法性”這樣的概念，而是以侵害行為包含違法的立法模式確定了違法性要件。該法典第709條規(guī)定:“因故意或過失侵害他人權利或受法律保護的利益的人，對于因此所發(fā)生的損害負賠償責任�！睆脑摋l文上看，侵害權利和法律保護的利益本身就構成違法，所以日本立法實際上是對德國立法模式的沿襲，又克服了德國民法典將法益排除在外的弊端，可謂在權益保護和行為自由之間平衡的較為妥當?shù)牧⒎ā?
我國侵權責任法與日本民法典的立法模式較為相同，也是通過“侵害”來確立違法性要件。但這種模式并不能達到利益的絕對平衡，將“權利”和“法律保護的利益”置于同等保護地位，不予區(qū)別，無形中擴大了民事權益保護范圍，最終仍將損害行為自由，破壞社會秩序。在這一點上亟待司法解釋予以限制。
綜上，筆者認為，從違法性要件的發(fā)展變化來看，違法性最初的確立是對行為自由的保障，它通過劃定自由空間，使行為人在不損害法定利益、不破壞法定秩序的前提下，最大限度地追求行為自由。同時，它又擔負了保障合法民事權益的功能，使其在受到損害時能夠恢復，并對潛在的侵害正當權益的行為予以有效遏制。所以，透過立法對作為法律調整機制的違法行為制度的規(guī)定和安排，就可以看出利益衡量理論的立法適用不僅有必要，而且具有一定的可能性。
在個人本位向社會本位轉換的今天，當社會公共利益在私法領域逐漸凸顯，個人利益和社會公共利益的沖突也成了侵權法所必須思考并努力解決的問題。當然，社會公共利益是個比較抽象的概念，學界對它的界定、理解也都各不相同。但可以肯定的是，社會公共利益的內涵包含安全、秩序、不特定多數(shù)人利益的內容。我國立法者在考慮侵權立法的時候，要實現(xiàn)個人利益和社會公共利益的平衡，既要切實保障受害人和行為人的利益，也要維護社會公共秩序，照顧到不特定多數(shù)人的利益。
(作者單位:鄭州大學法學院)
