[ 胡曉東 ]——(2004-2-17) / 已閱17097次
債的擔(dān)保與誠信之間的辯思
胡曉東
債的擔(dān)保溯源及其與誠信之緣
民法上的債及相關(guān)概念的源頭是古羅馬。羅馬法中，債是一種迫使我們必須根據(jù)我們城邦的法律制度履行某種給付義務(wù)的法律約束。①債的擔(dān)保即是債的保全，是保證給付的能按約履行和防止債務(wù)人無力清償?shù)奈ｋU。②羅馬債的歷史起源產(chǎn)生于對私犯的的罰金責(zé)任；契約責(zé)任在初期從屬于這一概念。無論是小偷還是借貸人首先均以自己的人身負(fù)責(zé)并限于受役狀態(tài)。……債法的標(biāo)的，在其起源時期，也可以說是債務(wù)人的人身，因為債務(wù)人必須為債權(quán)人實施行為。③由此可推知債的擔(dān)保必然是以人身為之。就如《十二銅表法》所述：二、期滿債務(wù)仍不清償，債權(quán)人得拘捕之，押其到長官前，申請執(zhí)行。三、此時如債物人仍不清償，又無人為其擔(dān)保，則債權(quán)人得把債務(wù)人押家中拘留，用皮帶或腳鐐拴住，但重量至多為十五磅，愿減輕的聽便。六、在第三次牽債務(wù)人到廣場后，如仍無人代為清償或保證，債權(quán)人得把債物人賣于悌伯河以外的外國或殺死之。④后來隨著社會逐漸變遷債的擔(dān)保才不斷發(fā)展、延伸和完善。羅馬法中對于誠信的有關(guān)闡述見于誠信訴訟或誠信審判。羅馬人把一類債的訴訟稱為誠信訴訟或誠信審判，在這類訴訟中，由于關(guān)系不是嚴(yán)格由法律或裁判官的程式確定的，因而審判員可以而且應(yīng)該根據(jù)誠信去探究當(dāng)事人達(dá)成的是什么東西；與此相反的是嚴(yán)格審判之訴，也叫嚴(yán)格審判。這種區(qū)別產(chǎn)生于在特定審判中需為審判人員留下的裁量余地�！诠诺浞ㄖ�，誠信審判有：因買賣、租賃、無因管理、委托、寄托、信托、合伙、監(jiān)護(hù)、妻子財產(chǎn)等問題進(jìn)行的訴訟。在塞維魯時期（如果說不是優(yōu)士丁尼的話），又增加了共同財產(chǎn)分割之訴和遺產(chǎn)分割之訴。優(yōu)士丁尼進(jìn)一步增加了善意審判的數(shù)量，因為他理解這一概念和這類訴訟的方式使他注重實質(zhì)關(guān)系的性質(zhì)。⑤
在早期形式法時期，人的行為及行為之間的法律關(guān)系依據(jù)嚴(yán)格的行為表現(xiàn)方式來確定，并不訴求當(dāng)事人的實質(zhì)意思。加之債的起源是私犯，使得人身首先處于受役狀態(tài)；及其債的標(biāo)的也首先就于人身。這樣使得對人們是否具有誠信并不訴求，而主要嚴(yán)格根據(jù)所表現(xiàn)出的行為方式及法律規(guī)定來處理各類事務(wù)。隨著形式化法律的漸次消亡，法律必須向關(guān)注人們的真實意圖方向注意，誠信審判或誠信訴訟就自然產(chǎn)生并成長。同時法律的規(guī)定使得，訴訟和清償?shù)臉?biāo)的變成了罰金或錢款，而不再是人身。⑥債的財產(chǎn)性罰金形式的轉(zhuǎn)變使得債法的標(biāo)的也發(fā)生變化。既然自由人不得用來為另一人的目的服務(wù)，而且為維護(hù)其自由，他的行為不直接受到強(qiáng)制（這甚至把財產(chǎn)債同公法或家庭法中的法律倫理義務(wù)區(qū)別開來），人們寧愿把行為本身（也就是說債的目標(biāo)）列為債得標(biāo)的，債務(wù)人以其財產(chǎn)保證實現(xiàn)該目標(biāo)。⑦這行為就是債的標(biāo)的——給付。由于債的標(biāo)的不能及于債務(wù)人的人身，必然使得債務(wù)的擔(dān)保也不能及于人身。而債務(wù)的履行又必須予以保證，如何使得雙方的利益都得以維護(hù)，債的擔(dān)保就必須尋求創(chuàng)新。羅馬法的解決之道是否沿著此邏輯前行后人難以定論，但是在分析問題時可以做出某種假設(shè)，為進(jìn)一步深析歷史及現(xiàn)實現(xiàn)象尋求些前提。
債的擔(dān)保的形式列析
對于債的擔(dān)保的歸類有不同的方法，如：債的擔(dān)保是指通過特定的方式保障債的履行，這些方式包括：其一，債務(wù)人本人通過設(shè)立一項新債擔(dān)保債權(quán)人的債券；其二，第三人通過設(shè)立一向新債，擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)。羅馬法稱之為債務(wù)承保；其三，通過債務(wù)人或第三人為債權(quán)人設(shè)立質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)等實物加以擔(dān)保。①文章沿用彼得羅?彭梵得的分析作以表述。據(jù)其所言，債的擔(dān)保從大的方面來歸類，可以劃為以人為對象的擔(dān)保和以具體物為對象的擔(dān)保兩部類。以人為對象的擔(dān)保指由某一特定的人對債務(wù)的履行加以保障，而該人用何種措施來實施保障的實現(xiàn)則在所不問。以具體物為對象的擔(dān)保指以一指定的物來承擔(dān)對債的擔(dān)保，對于物的所有權(quán)歸屬并不特究。
以人為對象的擔(dān)保分為來自于債務(wù)人本人的擔(dān)保和來自于第三人的擔(dān)保。由債務(wù)人自己提供的債的擔(dān)保包括：定金，就是向債權(quán)人交付一筆錢或其他物，債務(wù)人如果未履行主債，則不得再將其索回；違約金協(xié)議，就是承諾在未履行所負(fù)之債的情況下給付一筆錢款；保證宣誓，其適用范圍有限制，根據(jù)亞歷山大塞維魯?shù)囊豁椞貏e批復(fù)，未成年人的債在經(jīng)宣誓加以保證之后，使該未成年人喪失要求恢復(fù)原狀的權(quán)利；債務(wù)協(xié)議是由裁判官賦予訴權(quán)的簡約，某人可以通過這種協(xié)議承諾根據(jù)新的方式、時間、地點(diǎn)等條件支付先前的債關(guān)系而應(yīng)支付的錢物。②來自于第三人的擔(dān)保分為免除性承保和合并性承保。免除性承保是由第三人承擔(dān)債務(wù)，從而使債務(wù)人擺脫債務(wù)。合并性承保是由第三人同主要債務(wù)人一起負(fù)債。其又可分為兩種：第三人與主債人共同負(fù)債并由此產(chǎn)生以債務(wù)承保為目的的連帶債；第三人以附加的形式負(fù)債。第三人以附加的形式負(fù)債在優(yōu)士丁尼法中有三種形式：償還擔(dān)保，是一種要式契約，根據(jù)該契約某人承諾在主債務(wù)人未按期清償?shù)那闆r下清償它人的債務(wù)；關(guān)于他人債務(wù)的協(xié)議，是由裁判官加以承認(rèn)的檢閱，人們可以用它來承諾履行在該協(xié)議締結(jié)時所存在的他人債務(wù)；特定委托，是一種以委托合意契約為基礎(chǔ)的擔(dān)保，它專門為此目的而使用。它表現(xiàn)為委托他人向第三人給付錢款或一定量的可替代物，委托人根據(jù)此委托仍然是返還的擔(dān)保人。③
以具體物為對象的擔(dān)保又可稱為實物擔(dān)保，即允許債權(quán)人在債未獲清償時留置或者出賣標(biāo)的的那種擔(dān)保。它的標(biāo)的一般是物，債的擔(dān)保存在著一種同物的關(guān)系，用這種關(guān)系保障債的履行。其發(fā)生在當(dāng)法律允許為保護(hù)自己的債權(quán)而對他人物品形式留置權(quán)或者允許占有這些物品的時候。在古典法中，實物擔(dān)保的典型形式，除屬于公法領(lǐng)域的“地產(chǎn)抵押”外，還有信托、質(zhì)權(quán)和抵押。信托表現(xiàn)為以提供擔(dān)保為目的實行所有權(quán)轉(zhuǎn)移，在習(xí)慣上可能主要針對的是“要式物”，它還包括一項簡約，為債務(wù)人（信托人）保留在清償債務(wù)之后向債權(quán)人（受信人）所還物品的權(quán)利。但其不是專門用于擔(dān)保目的的。質(zhì)權(quán)與信托相反，是對動產(chǎn)或不動產(chǎn)占有的簡單轉(zhuǎn)移，即在履行協(xié)議時向債權(quán)人轉(zhuǎn)移了占有。當(dāng)債權(quán)人的這種占有受到侵?jǐn)_或受到剝奪時，裁判官采用占有令狀加以保障。抵押制度象是對質(zhì)權(quán)的一種完善。即在履行協(xié)議時標(biāo)的仍由債務(wù)人占有。在最初抵押的適用范圍較小，后來逐漸擴(kuò)大到其它關(guān)系中。實物擔(dān)保在羅馬法中也是不斷發(fā)展的，到了優(yōu)士丁尼時期，質(zhì)權(quán)和抵押完全取代了信托，舊的結(jié)構(gòu)也改變了。④
由以上的羅列可以對羅馬法中的有關(guān)債的擔(dān)保的情況有些了解，在了解的基礎(chǔ)之上也明顯能感覺到羅馬的法學(xué)家思維的縝密、周詳。他們對債的有效履行的關(guān)注更值得研究羅馬法的人深思。也許羅馬人知道，法律上的誠信與社會中的誠信并不是簡單的劃一、等同，社會中的誠信是依靠社會的倫理體系及社會的教育體系來逐漸地置入人的潛意識中，法律上的誠信是需要一套有效的制度體系作為其推進(jìn)劑。因此羅馬人在訴訟的類別中創(chuàng)建了誠信訴訟，同時為了該訴訟的有效明晰的實現(xiàn)，發(fā)展完善了債的擔(dān)保的方式。使得兩者形成有效的促進(jìn)和互補(bǔ)。甚至可以這樣說，法律上的誠信的有效實現(xiàn)和提高對社會上形成一種良性的誠信氛圍是一種必要因素。
債的擔(dān)保從羅馬法到近代的演進(jìn)
--誠信湮沒與重生之辯
羅馬法隨著羅馬帝國的轟然坍塌漸漸從人們的視野隨風(fēng)而逝，只是其原有的精神、概念由人們口耳相傳還存在于人們的習(xí)慣中。但是在與日耳曼人原有習(xí)俗的融合中發(fā)生了不少變遷，最終羅馬法與日耳曼法形成一定共生，奠定西方近代法律的基石。中世紀(jì)法律呈多元性和部門化發(fā)展，羅馬法有關(guān)債的擔(dān)保也出現(xiàn)了變化。但較為明顯的是在羅馬法復(fù)興后，由于中世紀(jì)的法學(xué)家的精研細(xì)琢，使得羅馬法的精義再次閃發(fā)光芒。由于人們的行為在多重相互交錯的法律管轄之下，故原來集中于一個法律的調(diào)整規(guī)范必然分散于各個不同的法律之中。債的擔(dān)保措施也不例外。當(dāng)時的訴訟中不再有專門的誠信之訴，但有關(guān)誠信的內(nèi)容開始在實體法中出現(xiàn)，尤其在商法中較為明顯。由此對有些學(xué)者的誠信淹沒的提法應(yīng)作一細(xì)思。
經(jīng)過中世紀(jì)的洗煉，西方走上近代民族國家的道路，開始法律的地區(qū)統(tǒng)一化及部門化的歷程。其中具有代表性的國家是法國和德國。（由于英國和美國是普通法系，在此不予討論。）有關(guān)債的擔(dān)保的內(nèi)容這兩個國家采用了繼承羅馬法原有的精神并有所發(fā)展。
法國民法典將債的擔(dān)保的內(nèi)容分別列于：附違約金條款之債（1226-1233）、保證（2011-2043）、質(zhì)押（2071-2091)、抵押權(quán)（2114-2145）中。①在法國法中沒有用定金作為債的擔(dān)保，宣誓及債務(wù)協(xié)議的方式也隨歷史的變遷而不再是債的擔(dān)保模式。原羅馬法中有關(guān)債務(wù)人提供的債的擔(dān)保只留下了與違約金協(xié)議相似的方式。原羅馬法中的由第三人承擔(dān)債的擔(dān)保經(jīng)過長時間的發(fā)展，到法國民法典中已無免除性承保和合并性承保的區(qū)別，都集中于保證的條目之下。羅馬法中以物為對象的擔(dān)保基本上被法國民法典所繼承，并在繼承的基礎(chǔ)上有所發(fā)展以適應(yīng)社會的實況。
德國民法典將債的擔(dān)保的內(nèi)容分別列于：總則中提供擔(dān)保一章（232-240），債的關(guān)系法中定金違約金一節(jié)（336-345）、債務(wù)的承擔(dān)一章（414-419)、保證一節(jié)（765-778），物權(quán)法中抵押權(quán)一節(jié)（1113-1190）、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)一章（1204-1296）幾處。②德國民法典是在法國民法典之后近一百年編纂而成，社會的演進(jìn)使得人們又從歷史的精粹中復(fù)耕，再次把歷史的靈光閃現(xiàn)于待解決現(xiàn)實的問題之中。德國人使得曾經(jīng)已被拋棄的定金制度和免除性承保復(fù)現(xiàn)光輝，并且在總則中將債的擔(dān)保單列一章以示對其的重視。對于法國民法典中已被社會實踐證明有效的方法予以保留和發(fā)展。
由于羅馬帝國的消亡使得誠信訴訟或者誠信審判也漸漸消失，社會的發(fā)展又使人們認(rèn)識到誠信不能僅僅處于社會意識之中，這樣必然會使誠信與規(guī)范處于游離的狀態(tài)。法國和德國的立法者們又將誠信復(fù)歸于法的范疇，但不同于羅馬法，他們將誠信的原則置入實體法中。
法國民法1134條第三款：前項契約應(yīng)善意履行之。③
德國民法242條：債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付。④盡管原則在定立之初，并未展現(xiàn)其實質(zhì)的效用，但當(dāng)社會進(jìn)一步發(fā)展到二十世紀(jì)之時，這一原則在民法中的地位就日顯重要。
在對羅馬法中債的擔(dān)保的演變及誠信的陳述的基礎(chǔ)上，對于誠信的湮沒和重生作些分析。從羅馬法中有關(guān)誠信審判的表述就可以看出，其一，誠信審判是一種與債相關(guān)的訴訟。其二，審判員可以而且應(yīng)該根據(jù)誠信去探究當(dāng)事人達(dá)成的是什么東西，審判員有權(quán)按照他認(rèn)為最公正和最佳的標(biāo)準(zhǔn)處罰。⑤這里誠信的實質(zhì)是人們所認(rèn)同的某種價值，它本身是一種存在，不隨人之認(rèn)識的有無而生滅。羅馬法中為了使這一價值成為人們行為的調(diào)節(jié)原則，將其定入法律的調(diào)整范圍內(nèi)。將原本無生無滅的抽象價值轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)范人們行為的實際準(zhǔn)則。并創(chuàng)立一套完整的拱衛(wèi)制度以推進(jìn)這一準(zhǔn)則的有效實施。而當(dāng)羅馬法隨羅馬帝國的陷落而被湮沒，一套與準(zhǔn)則相互拱衛(wèi)的制度隨準(zhǔn)則而變遷乃至消亡，但是不能說誠信也就消亡。而應(yīng)明確誠信僅從法律原則的位置上變的模糊甚至消失，但誠信這一價值概念并未消失。這種表象的消亡是人們認(rèn)為可以通過規(guī)則的技術(shù)完善就能實現(xiàn)秩序和公平的想法的結(jié)果。社會的進(jìn)展現(xiàn)實使人們認(rèn)識到，僅僅有細(xì)密的規(guī)則體系不足以實現(xiàn)秩序與公平，必須有原則性的某一價值來統(tǒng)領(lǐng)規(guī)則。于是就有了法國民法和德國民法將誠信原則引入法律之中。但與羅馬法不同的是，這兩部法典將誠信的適用不再放入訴訟中，而是直接定于實體法中以示重視。
由此，對于誠信原則和債的擔(dān)保措施之間的緊密關(guān)聯(lián)應(yīng)有較清晰的認(rèn)識。兩者是相互促進(jìn)和相互制約的，簡單的割裂它們是被實踐證明效用不大的，起用一個而拋棄另一個終將會不利于社會秩序和公平。社會發(fā)展到現(xiàn)在，制度的嚴(yán)密性是逐漸加深，拋棄制度是極不現(xiàn)實的，為此就必須將誠信創(chuàng)制于法律之中，而不要使誠信游離于制度之外，僅僅成為人們的倫理意識。誠信原則建立的作用可以用學(xué)者們對德國民法典242條的評述來說明：這一條款的重要性在很大程度上并不在于其實際包含的、相當(dāng)難以把握的規(guī)范性內(nèi)容，而在于其作用，即使一些寬泛的道德準(zhǔn)則具有了法律效力�！淖饔檬菫榉ü偬峁﹥r值判斷的依據(jù)�！兜聡穹ǖ洹返�242條還被形容為自然法進(jìn)入《德國民法典》的通道。①
中國立法及法的適用的思考
--誠信的把握與實踐
近年來對于誠信的訴求不斷地從媒體中進(jìn)入人們的視野，在這樣的風(fēng)潮中能夠認(rèn)真的作一番思考，從法律的角度對誠信的推動作些努力成為法學(xué)的一個要務(wù)。不可否認(rèn)現(xiàn)在仿佛一下子社會滑落到誠信荒漠時代，但細(xì)思一下，仍會發(fā)現(xiàn)誠信這一價值仍然存在，只是被人們往往漠視。其實質(zhì)的原因在于，社會原有的道德規(guī)范于現(xiàn)實法規(guī)的銜接出現(xiàn)斷鏈，由于現(xiàn)行法規(guī)與社會的原有倫理在方方面面的斷裂甚至有相悖的地方，使得違背道德所要求的誠信、規(guī)避法律、甚至運(yùn)用法律沖破誠信的約束，獲取不合理利益，成為相當(dāng)普遍的現(xiàn)象。但是畢竟誠信仍然在那兒，又一次蕩起一股清涼和風(fēng)，在神州冉冉徐行。從立法及法的適用方面對這一清風(fēng)加以呵護(hù)和推動是當(dāng)務(wù)之急。
首先從立法方面使得債的擔(dān)保與誠信原則形成有效鏈接。其一，借鑒德國民法典的做法，在總則中設(shè)立債的擔(dān)保章節(jié)，對于整個債的擔(dān)保條目起統(tǒng)領(lǐng)地位。其二，將誠信原則在總則和債法總論篇中雙重強(qiáng)調(diào)，因為誠信不僅是民法的首要原則，更應(yīng)是保障債的善意履行的基石。其三，在研習(xí)古羅馬人的巧妙法律技術(shù)的基礎(chǔ)上，借鑒德國人的做法，將他們的實用經(jīng)驗和自身社會原有的具有維護(hù)誠信的習(xí)慣做法重新整合構(gòu)建一套適合實情的債的擔(dān)保制度體系。
其次，從法的適用方面保障債的履行和推動誠信之風(fēng)的飛揚(yáng)。從制度層面上，一方面使民眾對現(xiàn)有的債的擔(dān)保制度熟悉明知，讓民眾能有效運(yùn)用制度維權(quán)。另一方面，不僅從訴訟制度上使得審判人員與爭議無利益關(guān)聯(lián)，而且使判決、裁定所依據(jù)的法律條文明晰化、訴訟結(jié)果公開化、審判員意見明示化。從人的素質(zhì)培訓(xùn)層面上，不斷加強(qiáng)審判人員的法律素養(yǎng)，使得審判人員對誠信的合理把握及債的擔(dān)保措施的有效運(yùn)用得心應(yīng)手。沒有法律素養(yǎng)的博深，沒有對債的履行擔(dān)保措施的精通，沒有對誠信原則的精確把握，即使有了相對完善的法律體系，有效保障債的履行和推動誠信之風(fēng)的飛揚(yáng)最終仍會是奢談。
最后，對如何處理法律上的誠信與社會中的誠信之間的關(guān)系予以探討。有道是“十年樹木，百年樹人”，社會中的誠信的普遍建立非能一蹴而就。尤其是在構(gòu)建時期，就更應(yīng)該尋求某種措施對其加以呵護(hù)、培植，將誠信引入法律就是良法之一。當(dāng)誠信于社會中猶如涓涓細(xì)流、初發(fā)幼枝之時，必須用法律作為強(qiáng)制的后盾，使其逐漸深入到人們的行為中、意識中，當(dāng)人們的習(xí)慣再次形成后，法律的誠信就與社會的誠信融為一體。
① 羅馬法教科書pa284
② 羅馬法pa258
③ 羅馬法教科書pa284 - 285
④ 羅馬法pa365
⑤ 羅馬法教科書pa89
⑥ 羅馬法教科書pa284
⑦ 羅馬法教科書pa285
① 羅馬私法pa256
② 羅馬法教科書pa336
③ 羅馬法教科書pa337-341
④ 羅馬法教科書pa341-343
① 可參閱《拿破侖法典》及《法國民法典》相關(guān)章節(jié)
② 可參閱《德國民法典》相關(guān)章節(jié)
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