[ 席文斌 ]——(2014-6-3) / 已閱29264次
摘要：法律原則的適用以法無規(guī)定和個(gè)案正義為條件，隨著社會(huì)的發(fā)展，各種立法時(shí)未顧及到的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，而法律規(guī)則卻也無能為力。“公序良俗原則”的適用似乎暫時(shí)緩解了這一困難，但是目前在我國，該原則的適用仍然面臨著諸多困難。在探其理論的基礎(chǔ)上，找出其判定、操作等方面的不足，并相應(yīng)的提出解決辦法，是討論之道。
關(guān)鍵字：公序良俗原則 司法實(shí)踐 適用
民法的基本原則是貫穿于全部民法，指導(dǎo)民事立法、民事行為和民事司法的基本準(zhǔn)則，是民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和民法觀念的綜合反映。依據(jù)我國的民事法律規(guī)定，結(jié)合學(xué)理解釋進(jìn)行概括，我國民法有六項(xiàng)基本原則。公序良俗原則作為最后一項(xiàng)原則，因其固有的彈性而客觀上起著一種兜底的作用，在現(xiàn)實(shí)的民事司法活動(dòng)中默默地發(fā)揮著其應(yīng)有的作用。然而，數(shù)年前“瀘州二奶案”的出現(xiàn)，使這項(xiàng)原則再次受到討論，關(guān)于它的適用問題，依據(jù)法理和我國的現(xiàn)行的法律，是仍然存在著爭議，有待商榷和進(jìn)行立法完善的。
一、公序良俗原則的內(nèi)涵
（一）公序良俗原則的概念
所謂公序良俗原則，準(zhǔn)確的說我國民事法律并沒有明確的對(duì)其作出規(guī)定，而是一種近似原則�！睹穹ㄍ▌t》第七條規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。”我國學(xué)者通說認(rèn)為，這一規(guī)定中的“社會(huì)公共利益”近似于外國民法典的“公共秩序”；“社會(huì)公德”近似于外國民法典中的“善良風(fēng)俗”，因此，可以將我國《民法通則》第七條的規(guī)定概括為“公序良俗”原則。
關(guān)于“公序良俗”的定義，從上文的描述中，不難發(fā)現(xiàn)它是包括兩個(gè)部分的，是“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”的簡稱。公共秩序也即人類的公共生活秩序，是隨著人類社會(huì)的不斷發(fā)展，逐漸形成的規(guī)范人們行為，引導(dǎo)正確價(jià)值觀，與人們的基本利益、國家和社會(huì)的基本利益相統(tǒng)一的社會(huì)規(guī)則。善良風(fēng)俗是指社會(huì)的存在及其發(fā)展所必要的一般道德，它是人們應(yīng)當(dāng)遵守的最低限度的道德的法律化。二者的相互交融、相輔相成構(gòu)成了完整的公序良俗原則。但是，各國也會(huì)因社會(huì)環(huán)境與法律環(huán)境的差異，而出現(xiàn)一些表述與內(nèi)容上的差異，但其本質(zhì)都是圍繞著“公序良俗”這一民法的基本原則而展開的。
（二）公序良俗原則的歷史沿革
公序良俗的觀念最早起源于羅馬法，隨后逐漸被德、意、法等國的民法所采用。1804年的《法國民法典》第一次規(guī)定了公序良俗原則，該法典第六條規(guī)定：“當(dāng)事人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序與善良風(fēng)俗的法律�！薄斗▏穹ǖ洹凡扇〉氖恰霸蚶碚摗�，即在承認(rèn)契約自由原則的前提下，對(duì)當(dāng)事人的意思自治劃定界限�！斗▏穹ǖ洹返�1131條規(guī)定，如果原因?yàn)榉伤�，或原因違反善良風(fēng)俗或公共秩序時(shí)，此種原因?yàn)椴环ǖ脑颉０凑赵摋l規(guī)定，基于不法原因的債，不發(fā)生任何效力。在英美法系中，關(guān)于“公共政策與道德”大體與大陸法系類似�；谡苫蚬舱叩哪康�，以及為維護(hù)社會(huì)的公平正義，凡標(biāo)的、內(nèi)容或最終目的違反法律原則或法律規(guī)定的不法合同，往往為法律所禁止，或經(jīng)由法院被宣告無效。英國法特別區(qū)分不法約定與公序良俗之理由而無效之契約，在近代美國契約法的演進(jìn)過程中，揚(yáng)棄不法約定一詞，而代以“因公序良俗之理由而不得執(zhí)行”之標(biāo)題，廣泛地規(guī)范所有悖于公序良俗之契約。
“公序良俗”在世界經(jīng)濟(jì)政治格局發(fā)生改變之后，逐漸被賦予了廣泛的含義及調(diào)節(jié)功能，從確保社會(huì)正義和倫理秩序到保護(hù)當(dāng)事人的利益關(guān)系與市場交易的公平，法律效果上也由原來的絕對(duì)無效變?yōu)橄鄬?duì)無效。法律不可能預(yù)見到所有損害國家利益、社會(huì)公共利益的行為，在歷史的變遷中，通過設(shè)定和不斷完善“公序良俗”這一具有彈性的原則，來補(bǔ)足法律的滯后性和不完善性。
二、公序良俗原則的適用分析
公序良俗原則是約束民事行為的最低要求，也是維護(hù)國家利益和社會(huì)利益的根本要求。在適用的問題上，因?yàn)榉森h(huán)境等各方面因素的影響，存在著理論與司法實(shí)踐的差異。
（一）公序良俗原則的理論適用
法律原則是法律上規(guī)定的用于進(jìn)行法律推理的準(zhǔn)則，與法律規(guī)則相比，雖然不具有確定的事實(shí)狀態(tài)與法律后果，但是在創(chuàng)制、理解和適用法律的過程中，起著必不可少的指引與補(bǔ)充作用。對(duì)于其適用問題，學(xué)理上一般認(rèn)為法律原則是高度抽象概括的，如果擅加利用就會(huì)過分?jǐn)U大法官的自由裁量權(quán)，從而不能保證法律的確定性與可預(yù)測性。因此，在存在法律規(guī)則且法律規(guī)則正當(dāng)時(shí)，是不可以直接適用法律原則的。只有在兩種情形下是可以直接適用的：一是窮盡法律規(guī)則方可適用；二是除非為了個(gè)案正義，否則不得舍棄規(guī)則而適用法律原則。同時(shí)，適用法律原則還應(yīng)當(dāng)遵循一定的方法，主要是衡量各法律原則同時(shí)適用出現(xiàn)沖突時(shí)的取舍問題。
“公序良俗”原則作為民法的基本原則之一，站在法的要素的角度，亦屬于一種法律原則，因而它的理論適用也應(yīng)當(dāng)遵循一般的法理中法律原則使用的規(guī)定。也就是說，一般情形下，公序良俗原則只可作為基本準(zhǔn)則指引著民事立法、民事行為和民事司法等活動(dòng)，而不得在規(guī)定的特殊情形之外直接適用于具體的民事案件。從民事領(lǐng)域，這兩種特殊情形也就是：相關(guān)的民事領(lǐng)域的法律沒有作出規(guī)定以及為維護(hù)個(gè)案的正義問題。
（二）公序良俗原則在司法實(shí)踐中的適用
社會(huì)的瞬息萬變，總使得實(shí)踐在理論的指引下全速前進(jìn)，而理論卻又不再跟得上實(shí)踐的腳步，實(shí)踐與理論慢慢出現(xiàn)了偏離，公序良俗原則在司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了類似的問題。當(dāng)前，在我國的司法實(shí)踐領(lǐng)域，該項(xiàng)原則的適用主要存在幾個(gè)方面的問題。
第一，對(duì)違反公序良俗原則的行為的判定問題。前文已述及，我國法律并沒有明確規(guī)定“公序良俗”的概念，而是代之以“社會(huì)公共利益”、“社會(huì)公德”的規(guī)定，但是在整個(gè)法律系統(tǒng)中也沒有對(duì)這兩個(gè)概念的明確界定。作為抽象的法律原則，在判定時(shí)本就受到了價(jià)值、思考方式、社會(huì)影響等因素的影響，再加上我國對(duì)其概念以及判定標(biāo)準(zhǔn)并未作出明確規(guī)定，這就使得原本就極少直接適用的原則在司法適用的過程中了加大了難度。其困難主要體現(xiàn)在“公序良俗原則”與基本的社會(huì)道德的界限上，雖其本質(zhì)區(qū)別是一個(gè)時(shí)法律化的道德底線、一個(gè)是普通的社會(huì)規(guī)范，理論上較好區(qū)分，但又難免使用過程中的“意外”情形。這就有涉及到了適用的公正性問題了。
第二，適用原則的公正性問題，這個(gè)問題在一定程度上是“判定難”問題的延伸，也就是前文所說的“意外情形”，主要是指法官的自由裁量權(quán)問題。時(shí)下，我國司法實(shí)質(zhì)的不獨(dú)立，法官徇私枉法的情形時(shí)而發(fā)生，法官的法官法律素養(yǎng)不高的實(shí)例比比皆是。在這些諸多因素的影響下，出現(xiàn)了適用原則不公正的情形，如：在本不該適用“公序良俗原則”的情形下適用原則斷案；適用原則時(shí)濫用自由裁量權(quán)輕判或重罰等。
第三，適用原則的合理性問題，這在實(shí)踐中主要是指，在適用原則時(shí)解決該原則與其他基本原則的沖突問題時(shí)衡量不均的情形。在民法的其他五項(xiàng)基本原則中，與“公序良俗”原則沖突最大的就是“自愿”原則，也就是“意思自治”原則。每項(xiàng)原則都有自己的價(jià)值追求，如“意思自治”原則追求的是個(gè)人自由和自主，“禁止權(quán)力濫用”強(qiáng)調(diào)公平和正義，“公序良俗”原則追求的則是社會(huì)的秩序。每項(xiàng)原則的價(jià)值大小并不能通過量化來排行，不能妥善解決原則沖突，就導(dǎo)致了適用原則合理性問題的出現(xiàn)。在這里，“瀘州二奶案”中舍棄明確規(guī)定的法條，遺忘“意思自治”的原則，而以“公序良俗原則”斷案的作法并不受到贊同。
三、關(guān)于公序良俗原則的立法建議
法律原則的適用同法律規(guī)則的適用一樣，面臨各種困難時(shí)，同樣需要從立法的角度加以解決，以完善法治。
（一）明確公序良俗原則的地位
在世界各國的民法典中，有關(guān)于“公序良俗”的規(guī)定都相當(dāng)?shù)拿鞔_，在法理相通、法律術(shù)語通用的角度，在未來的民法典中對(duì)“公序良俗”作出明確的規(guī)定，少一些具有中國特色的法律術(shù)語，賦予其應(yīng)有的法律地位。同時(shí)，雖然細(xì)致的規(guī)定每一項(xiàng)行為是否符合原則不可能，但是劃定明確的標(biāo)準(zhǔn)以界定一行為是違反“公序良俗”原則的法律問題還是一般的社會(huì)道德問題是有必要的。
（二）直接適用的規(guī)則
民事法律原則是民事立法、司法的指導(dǎo)思想，也是進(jìn)行民事法律解釋的依據(jù)。在具體的案件中，由于當(dāng)前我國基層法院法官隊(duì)伍法律實(shí)力不強(qiáng)，難保在應(yīng)否適用原則和如何適用原則的問題上科學(xué)適用，以維護(hù)公平正義。為了切實(shí)發(fā)揮“公序良俗原則”的作用，應(yīng)當(dāng)對(duì)其作出具體的規(guī)定，使其更具操作性。如：當(dāng)出現(xiàn)需要適用公序良俗原則的案件，可以層級(jí)上報(bào)各高級(jí)法院予以裁定。因?yàn)樵谛枰m用原則以解決的案件多已達(dá)重大疑難的程度。同時(shí)應(yīng)該要求法官對(duì)其適用“公序良俗原則”斷案的行為予以充分的解釋說明，防止法官濫用自由裁量權(quán)。
（三）與其他原則的沖突協(xié)調(diào)機(jī)制
建立一項(xiàng)完善的協(xié)調(diào)機(jī)制，是一項(xiàng)難點(diǎn)，因?yàn)楦黜?xiàng)原則各有所求，不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行量化比較排行。在解決“公序良俗原則”與其他原則的沖突時(shí)，法官本著“公平”、“正義”等基本的法律價(jià)值思維來衡量，予以取舍，最大限度的維護(hù)社會(huì)的公平正義。這就對(duì)法官有了較高的法律素養(yǎng)要求，所以，從另一角度來說，提高我國法院系統(tǒng)的整體素質(zhì)也是一項(xiàng)重大問題。
結(jié)語
“公序良俗”原則作為民法的一大基本原則，在指引民事法律的制定、解釋、與適用的過程中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。要正確面對(duì)在實(shí)踐中的適用與理論適用存在的差異，希冀在以后的民法典中從其地位、操作規(guī)則等幾個(gè)方面加以完善，為維護(hù)司法公正、社會(huì)公平正義，為構(gòu)建社會(huì)主義法治社會(huì)更加突出地發(fā)揮其應(yīng)有的法律作用。
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作者單位：德興市人民法院
