[ 趙玉寶 ]——(2014-3-21) / 已閱14233次
我國房地產(chǎn)期房按揭實務(wù)問題研究
（趙玉寶 江蘇 215300）
摘要 ：期房按揭是世界發(fā)達國家和地區(qū)廣為流行的一種融資購樓方式。其突出特點就是購房人以在建甚至未建的預(yù)購商品房作為擔(dān)保物取得銀行貸款，俗稱“樓花按揭”。該購樓方式在上世紀九十年代初由香港引入我國大陸并得到廣泛推行，對繁榮我國的房地產(chǎn)市場起到重要作用。但是，截至到目前為止我國的立法還沒有明確規(guī)定這一制度，理論上對期房按揭的性質(zhì)也是眾說紛紜。為此，本文以該制度為研究對象，以保障期房交易安全和維護期房流轉(zhuǎn)秩序為立足點，具體研究我國期房按揭的的實務(wù)問題。
關(guān)鍵詞：期房按揭 實務(wù)研究
一、期房按揭的登記
“物權(quán)具有絕對的排他之效力，其得喪變更須有足由外部可辨認之表征，始可透明其法律關(guān)系，避免第三人遭受損害，保護交易安全。此種可由外部辨認之表征，即為物權(quán)變動之公示方法�！� 物權(quán)的公示方法主要分為占有和登記兩種，動產(chǎn)物權(quán)的公示方法為占有（交付），不動產(chǎn)則為登記，已經(jīng)成為各國物權(quán)立法的通例。擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定也應(yīng)符合物權(quán)變動公示的一般要求，如此才能保護債權(quán)人的利益。在當(dāng)代，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)以交付為公示方法，而不動產(chǎn)抵押以登記為通例。
從上文對期房按揭設(shè)立程序的介紹，我們知道，期房按揭設(shè)立時到房管部門登記是必不可少的，是一個重要的環(huán)節(jié)。作為按揭權(quán)人的銀行面臨的風(fēng)險不僅來自借款人還來自房產(chǎn)商。這是因為期房在設(shè)定的按揭時還未形成，借款人（購房者）對房屋享有的僅是一種期待權(quán)，其無法對房屋進行實際的監(jiān)管，實際監(jiān)管在建房屋的是房產(chǎn)商。如果不解決期房的登記問題，將會出現(xiàn)房產(chǎn)商再次將房屋轉(zhuǎn)讓給善意第三人等情況，“一房二賣”的現(xiàn)象時有發(fā)生，這使銀行的擔(dān)保權(quán)落空，也損害了購房者的利益。
為了保障期房交易安全和維護期房流轉(zhuǎn)秩序，防止“一房二賣”甚至“一房多賣”現(xiàn)象的發(fā)生，世界上許多國家在期房按揭中也通常采用登記制度。在英美兩國，期房按揭的公示方法均采用登記對抗主義，即必須履行法定登記手續(xù)才能對抗第三人。英國1925年頒布《財產(chǎn)法》對物的擔(dān)保制度作了相應(yīng)修改，引進了大陸法中的登記制度，規(guī)定除權(quán)利證書交存外，所有按揭擔(dān)保的設(shè)立，均需進行登記。 美國繼受英國，其《統(tǒng)一商法典》雖然宣稱：在債務(wù)人未對擔(dān)保物享有所有權(quán)時，擔(dān)保權(quán)不能發(fā)生附著， 但這只能被視為一般性規(guī)定，而對于將來財產(chǎn)上設(shè)定的抵押權(quán)，美國判例確立了如下規(guī)則：即使在債務(wù)人尚未取得將來財產(chǎn)的所有權(quán)時，債權(quán)人也可以通過登記對將來財產(chǎn)上的抵押權(quán)賦予對抗力，而無須在債務(wù)人取得所有權(quán)后再登記對抗。香港地區(qū)對于期房按揭同樣也采用了登記制度。
在日、德兩國對于將來財產(chǎn)（如期房）抵押權(quán)的登記采用的是一種“假登記”（預(yù)先登記）制度。 如日本《不動產(chǎn)登記法》規(guī)定：債權(quán)人在不動產(chǎn)物權(quán)變動中聲請登記所必要的手續(xù)上要件尚未具備或物權(quán)變動未發(fā)生物權(quán)效力場合，可以為假登記，以達到日后所為的本登記的順位之目的，即假登記有保存登記順位的效力。日本判例曾謂：“在物權(quán)保全之場合，如經(jīng)本登記時，本登記之效力，即物權(quán)變動之效力，溯及于假登記當(dāng)時而生，故在假登記與本登記之間所為的中間處分，因受制于此對抗力，即無存在之余地”。 可見，在就期房所設(shè)定的抵押上，只要先經(jīng)過預(yù)先登記，在將來債務(wù)人取得樓宇的所有權(quán)后，抵押權(quán)對抗力溯及到登記之時。而《德國民法典》對將來財產(chǎn)抵押權(quán)的登記稱為“預(yù)登記”，盡管概念不同但與日本、英國、美國的規(guī)定有異曲同工之妙。所謂預(yù)登記，即為保全不動產(chǎn)的請求權(quán)而將此類權(quán)利進行的登記。一般的登記，都是不動產(chǎn)完成權(quán)的登記，即權(quán)利人或者利益人在登記時取得或者消滅一項已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權(quán)的登記；而預(yù)登記，權(quán)利人或者利益人在登記時只能取得或者涂銷關(guān)于不動產(chǎn)的請求權(quán)--即在未來才能變成完成權(quán)的登記。
可見，日、德兩國預(yù)登記（假登記）制度在規(guī)范未來財產(chǎn)的抵押權(quán)設(shè)立（含期房按揭的設(shè)立――筆者注）起到重要作用。首先是對債權(quán)請求權(quán)的保全作用，在不動產(chǎn)的債權(quán)行為（如不動產(chǎn)買賣合同）成立之后和不動產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)之前，雖然不動產(chǎn)的所有權(quán)人或者其他物權(quán)的持有人已經(jīng)承擔(dān)了未來移轉(zhuǎn)其所有權(quán)或者物權(quán)的義務(wù)，但因為合同相對人享有的債權(quán)無對抗第三人的效力，所以僅僅依靠債的請求權(quán)，債權(quán)行為的目的并不一定能達到。而在將這種請求權(quán)依預(yù)登記的方式進行登記之后，不動產(chǎn)的違背預(yù)登記的變更就會無效，請求權(quán)就會得到保全。 其次是請求權(quán)的順位保證作用。預(yù)登記在保全請求權(quán)這種實體權(quán)利的同時，因為納入登記，還保全了請求權(quán)的順位，即依靠登記而為請求權(quán)人取得了有利的順位，使得其請求權(quán)具有排斥后續(xù)登記權(quán)利的效力。最后是破產(chǎn)保護作用。預(yù)登記的請求權(quán)不但可以對抗不動產(chǎn)所有權(quán)人和其他物權(quán)人的意思而保全請求權(quán)人取得不動產(chǎn)權(quán)利的目的，而且還可以在不動產(chǎn)物權(quán)人破產(chǎn)時對抗其他的債權(quán)人而保全請求權(quán)的目的實現(xiàn)。
基于以上分析，我們可以看出，預(yù)登記制度具有如下法律性質(zhì)： 預(yù)登記對不動產(chǎn)的物權(quán)人而言是一種權(quán)利限制，其目的是保全關(guān)于此物權(quán)的請求權(quán)。但預(yù)登記不是物權(quán)權(quán)利，它是對不動產(chǎn)有物的固定聯(lián)系的應(yīng)當(dāng)保護的債權(quán)請求權(quán)賦予物權(quán)的效力的一種物權(quán)性的擔(dān)保方式。也就是說，預(yù)登記是為保護尚未成為物權(quán)的權(quán)利而將物權(quán)公示手段適用于債法上的請求權(quán)并使得該請求權(quán)具有對抗第三人的物權(quán)特有效力的保全措施。預(yù)登記制度實際上是物權(quán)法原理向債權(quán)法領(lǐng)域的擴張或者滲透。 物權(quán)具有對抗第三人的效力，債權(quán)沒有對抗第三人的效力，但是通過預(yù)登記，債法上的請求權(quán)也有了對抗第三人的效力，即有了物權(quán)的效力。但是預(yù)登記不會禁止后來產(chǎn)生的其他物權(quán)的變更登記，而只能產(chǎn)生有利于請求權(quán)人的對不動產(chǎn)權(quán)利的處分限制。
依照我國的有關(guān)法律規(guī)定，房地產(chǎn)抵押經(jīng)過登記后才能生效。 但根據(jù)我國《擔(dān)保法》，必須持房屋所有權(quán)證才能辦理房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)。依照此規(guī)定，期房按揭是沒辦法辦理抵押登記手續(xù)的，這顯然不利于保障期房交易安全和維護銀行的利益。為解決此問題，我國建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定以預(yù)購商品房或在建工程抵押的，也必須辦理登記�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第3條規(guī)定：“本法所稱預(yù)購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。”第34條第2款規(guī)定：“以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記�！�
前文已經(jīng)提及，期房按揭其法律性質(zhì)在本質(zhì)上是抵押等既有的擔(dān)保方式與其它合同關(guān)系組合而成的一種契約聯(lián)立；在實踐中是按照不動產(chǎn)抵押來操作的。從我國目前的立法看，期房按揭在設(shè)立時的登記實質(zhì)上和日本、德國的預(yù)登記制度很相似，實務(wù)界及法學(xué)界已基本上認可了期房預(yù)登記的效力，但是我國現(xiàn)行法律并未對期房的預(yù)登記作出具體規(guī)定。
筆者認為，考慮到我國房地產(chǎn)發(fā)展的現(xiàn)實需要，有必要借鑒西方發(fā)達國家的先進經(jīng)驗，在我國法律中規(guī)定期房預(yù)登記制度。只有這樣，才能在法律上明確期房抵押的合法性，使期房抵押具有有效性和對抗力，保障貸款銀行的合法利益，從而推動房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。
二、 按揭人對按揭房產(chǎn)的處分
（一）、按揭人對期房的重復(fù)抵押
1、肯定性主張
有學(xué)者認為：對期房重復(fù)抵押及由此而引起的抵押權(quán)競存，應(yīng)予承認。其理由為：首先重復(fù)抵押并不悖于物權(quán)及抵押權(quán)制度的本旨，而且有利于充分發(fā)揮抵押物的融資功能；其次重復(fù)抵押并不損害前位抵押權(quán)人的利益，重復(fù)抵押中的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)保有一定條件下實現(xiàn)其后位擔(dān)保權(quán)益的合理期望。在重復(fù)抵押的情況下所成立的抵押權(quán)順序在后，其不能先于前順序的抵押權(quán)而實現(xiàn)，故其不會對既存的順序在前的抵押權(quán)構(gòu)成威脅（除非先設(shè)的抵押權(quán)未經(jīng)登記）。該抵押權(quán)人實際上只享有“期待利益”，即只有在前位抵押權(quán)因債務(wù)清償?shù)仍蚨麥缁蛘叩盅何锏膬r值大幅攀升等情況下，其擔(dān)保權(quán)益才有可能實現(xiàn)。最后重復(fù)抵押一般也不違背權(quán)利人的意志，或無損于其權(quán)利之救濟。重復(fù)抵押多在抵押權(quán)人知情（抵押物的登記情況可供查知）并愿意接受“可期待利益”的情況下設(shè)立，法律對此自無須干涉。
的確，在實務(wù)中也會出現(xiàn)個別購房者欲將自己所購期房抵押給他人的現(xiàn)象。試舉一例：某甲（購房人）以七成按揭、十年付清貸款本息的方式從乙銀行貸款購買一價值二十萬元的住房。以這種購買方式，甲首期應(yīng)付20萬元*0.3=6萬元，其余14萬元為乙銀行貸款。貸款合同訂立后，甲與乙到房產(chǎn)登記部門辦理了房屋抵押登記手續(xù)。幾年后，甲還有5萬元貸款未償還，此時，甲因其弟結(jié)婚無錢而向朋友丙借款5萬元為其弟置辦婚事，丙提出甲必須提供擔(dān)保，甲欲以此房抵押予丙。
2、不可行性分析
從以上可以看出，在實務(wù)中出現(xiàn)了為了融資購房者欲將就自己所購期房抵押給他人的需求；在理論界也有學(xué)者主張，對于按揭人將自己的按揭房產(chǎn)再次抵押持應(yīng)予肯定。
但是筆者認為，期房按揭人對按揭房產(chǎn)重復(fù)抵押是不可行的。首先，從我國目前的立法情況來看�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱為《意見》）第115條規(guī)定：在抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人就抵押物價值已設(shè)置抵押部分再作抵押的，其行為無效。中國人民銀行《個人住房貸款管理辦法》第16條規(guī)定：借款人以所購自用住房作為貸款抵押物的，必須將住房價值全額用于貸款抵押。第19條規(guī)定：抵押期間，未經(jīng)貸款人同意，抵押人不得將抵押物再次抵押或出租、轉(zhuǎn)讓、變賣、饋贈。依照上述規(guī)定，期房按揭中購房人將所購房屋重復(fù)抵押是違反我國現(xiàn)行法規(guī)的�，F(xiàn)在國內(nèi)各商業(yè)銀行出臺的規(guī)定，也是不允許期房重復(fù)抵押的。
再從傳統(tǒng)抵押權(quán)理論來看，抵押權(quán)具有不可分性。抵押權(quán)的不可分性，指于受擔(dān)保債權(quán)未受全部清償前，抵押權(quán)人得就抵押物的全部行使其權(quán)利。即抵押物的每一部分，系擔(dān)保債權(quán)的全部而存在；債權(quán)的每一部分，系由抵押物的全部擔(dān)保。從而，擔(dān)保債權(quán)縱經(jīng)分割、一部分清償或因其他事由而一部分消滅時，抵押權(quán)仍為擔(dān)保各部分債權(quán)或余存?zhèn)鶛?quán)而存在。反之，抵押物縱經(jīng)分割或一部分滅失，各部分或余存的抵押物，仍為擔(dān)保全部債權(quán)而存在 �！斗▏穹ǖ洹返�2114條也規(guī)定：抵押權(quán)為保證清償債務(wù)而在不動產(chǎn)上設(shè)定的物權(quán)。抵押權(quán)在其性質(zhì)上為不可分的，并就設(shè)定抵押權(quán)的數(shù)個不動產(chǎn)的全部，和每一不動產(chǎn)的每一部分上存在之。設(shè)定抵押權(quán)的不動產(chǎn)不問歸何人所有，抵押權(quán)跟隨該不動產(chǎn)而存在。
從以上分析可見，在我國期房按揭的實踐中按揭人是不可能將按揭期房重復(fù)抵押的。這是因為，在按揭人（購房者）和按揭權(quán)人（銀行）簽訂《房屋按揭貸款合同》和《按揭貸款房屋所有權(quán)證收押合同》時，按揭人須將房屋預(yù)售合同等證書交按揭銀行，當(dāng)期房建好按揭人拿到《房屋產(chǎn)權(quán)證》時必須做抵押權(quán)登記，登記后要在產(chǎn)權(quán)證上做背書，然后交按揭銀行收押。按揭人在還本付息前不可能將期房重復(fù)抵押。
（二）、按揭人對期房的轉(zhuǎn)讓
1 期房轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)分析
如前文分析，期房是正在建筑、尚未竣工的商品房，其所有權(quán)尚未產(chǎn)生。期房買賣具有自身的特殊性，購房人和房產(chǎn)商簽訂商品房預(yù)購合同后，并不擁有房屋的所有權(quán)，其擁有的是一種期待權(quán)。所以，期房轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是商品房預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓。這種轉(zhuǎn)讓是商品房預(yù)購人將原預(yù)售合同的權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間設(shè)立新的民事法律關(guān)系，而預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化的轉(zhuǎn)讓形式。預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓屬于房地產(chǎn)的二手交易，即通常所稱的三級市場。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定：“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定�！边@一規(guī)定實際上是對商品房的預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的認可。事實上，我國商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓在房地產(chǎn)市場中大量存在。
如上文分析，期房轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是商品房預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓，那么在轉(zhuǎn)讓時預(yù)購人已履行預(yù)售合同義務(wù)的程度有所不同，實踐中主要有預(yù)購人已全部履行合同義務(wù)所為的轉(zhuǎn)讓和預(yù)購人只部分履行合同義務(wù)所為的轉(zhuǎn)讓。預(yù)售合同義務(wù)全部履行的期房轉(zhuǎn)讓實質(zhì)是債權(quán)的讓與，即“不改變合同的內(nèi)容，債權(quán)人通過與第三人訂立合同將債權(quán)的全部或部分移轉(zhuǎn)于第三人”的法律行為。 預(yù)購人只部分履行合同義務(wù)所為的期房轉(zhuǎn)讓實質(zhì)是合同權(quán)利、義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓。
對于上述兩種轉(zhuǎn)讓行為，筆者認為，預(yù)售合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓無須事先征得預(yù)售人同意，因為，債的轉(zhuǎn)讓包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓三種情況。我國《合同法》第79條規(guī)定：“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人�！闭f明債權(quán)人可以不經(jīng)債務(wù)人同意而自由處分自己的債權(quán)。債務(wù)人在民事法律關(guān)系中僅僅為民事義務(wù)的承擔(dān)者，如果原債權(quán)人和新債權(quán)人沒有異議，債務(wù)人向誰履行義務(wù)都是可以的�！逗贤ā返�80條又規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力�！币驗閭鶛�(quán)轉(zhuǎn)讓可不必征得債務(wù)人的同意，但債務(wù)人不能因債權(quán)轉(zhuǎn)讓而利益受損。同時也便于債務(wù)人如期正確履行義務(wù)。但是，預(yù)購人沒有全面履行合同義務(wù)前提下所進行的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓，事先應(yīng)征得預(yù)售人同意。因為首先合同是當(dāng)事人雙方意思表示一致的產(chǎn)物，合同當(dāng)事人之間的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是達成合同的關(guān)鍵因素，這也是誠實信用原則在合同中的體現(xiàn)。其次以預(yù)售方的事先同意作為預(yù)購人的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的前提，一方面可以防止預(yù)購人借權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓逃避債務(wù)，另一方面也可保證預(yù)售人有機會對受讓人的資信能力、履行能力予以考察，以使原預(yù)售合同得以正確履行，從而保護預(yù)售方的合法權(quán)益，在法律上也可平衡預(yù)售人、轉(zhuǎn)讓人(預(yù)購人)的利益。再者它與我國《民法通則》第91條關(guān)于“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得另一方的同意”的規(guī)定相符。
2、期房轉(zhuǎn)讓的條件分析
如前文所述，期房的轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上就是房屋預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓，為了更好的規(guī)范期房轉(zhuǎn)讓市場秩序，保障期房交易安全和維護期房流轉(zhuǎn)秩序，筆者認為，有必要對期房轉(zhuǎn)讓的條件作一分析。商品房預(yù)售合同與房地產(chǎn)業(yè)的聯(lián)系性及其本身的特殊性決定了商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓除了應(yīng)符合一般合同轉(zhuǎn)讓的條件外，還應(yīng)符合以下條件。
首先，期房轉(zhuǎn)讓須具合法性。期房轉(zhuǎn)讓必須是依法律、法規(guī)、政策等規(guī)定允許轉(zhuǎn)讓的，否則不許轉(zhuǎn)讓。深圳市的地方法規(guī)就有禁止商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的條款。 另外，預(yù)售合同本身也必須合法有效，才允許預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓，否則預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓無效。最高人民法院民(1996)2號文件第28條規(guī)定：“商品房的預(yù)售合同無效的，預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓合同，一般也應(yīng)當(dāng)認定無效�！睆念A(yù)售合同內(nèi)容看，如果預(yù)售合同對轉(zhuǎn)讓有約定，當(dāng)雙方約定的轉(zhuǎn)讓條件已經(jīng)具備時，可以轉(zhuǎn)讓。例如分期付款中，預(yù)售合同約定必須付清前二次應(yīng)付款項或者付清應(yīng)付款項達到2/3后方可轉(zhuǎn)讓；如果預(yù)售合同未約定轉(zhuǎn)讓條件，預(yù)售合同履行中，預(yù)購方提出轉(zhuǎn)讓，必須征得預(yù)售人同意，否則轉(zhuǎn)讓無效。這樣規(guī)定既可預(yù)防預(yù)購人倒賣合同，牟取非法利益。又可以保證預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓及預(yù)售合同的順利履行。
但是，如果預(yù)購方已經(jīng)全部履行預(yù)售合同規(guī)定的全部義務(wù)，對預(yù)售商品房的再行轉(zhuǎn)讓，不必征得預(yù)售人的同意，但事后應(yīng)及時通知預(yù)售人知道，使其正確履行合同。通知人是轉(zhuǎn)讓人和新預(yù)購人，轉(zhuǎn)讓人和新預(yù)購人持原經(jīng)過登記備案的預(yù)售合同和新簽訂的預(yù)售轉(zhuǎn)讓合同通知預(yù)售人，并了解原預(yù)購人履行合同情況。
其次，期房轉(zhuǎn)讓須是行為人真實的意思表示。因為意思表示真實是民事法律行為有效的必備要件之一， 而房地產(chǎn)市場波動性大，價格不穩(wěn)定，在預(yù)購人與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂預(yù)售合同到房屋正式竣工交付這段時間內(nèi)，房價會有很大變動。轉(zhuǎn)讓人將預(yù)售合同提前轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)移跌價風(fēng)險，第三人自愿承擔(dān)跌價風(fēng)險，冒著風(fēng)險提前購買，這種轉(zhuǎn)移風(fēng)險和買賣風(fēng)險的行為必須是建立在平等自愿的基礎(chǔ)上。
再者，轉(zhuǎn)讓人持有的預(yù)售合同和轉(zhuǎn)讓合同須經(jīng)過登記備案，未登記備案的預(yù)售合同不得轉(zhuǎn)讓。
筆者認為，這有利于國家加強宏觀管理，加強國家稅收。因為預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓主體與預(yù)售主體不同，轉(zhuǎn)讓人具有雙重身份，它是前一預(yù)售合同的預(yù)購方，同時又是后一轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)售方，而不是未竣工商品房預(yù)售方，故轉(zhuǎn)讓人不具備預(yù)售方的主體資格，也不必具有商品房預(yù)售許可證，但轉(zhuǎn)讓人必須持有經(jīng)過登記備案的預(yù)售合同和轉(zhuǎn)讓合同才具有預(yù)售轉(zhuǎn)讓的主體資格。預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓后，新預(yù)購人取代原預(yù)購人成為新的權(quán)利主體，也是預(yù)售商品房竣工后的產(chǎn)權(quán)人。
但是，我們必須看到，現(xiàn)在，我國對于商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的問題沒有做出明確的規(guī)定，上述期房轉(zhuǎn)讓的諸條件有些只是停留在理論探討的層面，立法沒有作出系統(tǒng)的規(guī)定，這使當(dāng)事人無章可循，司法審判人員無法可依，造成預(yù)售房屋轉(zhuǎn)賣二級市場的混亂，不過可喜的是我國的部分地區(qū)已經(jīng)有了相應(yīng)的規(guī)定。廣東省的地方法規(guī)規(guī)定，預(yù)售房在合同的買方購入樓花后可自由轉(zhuǎn)讓，惟轉(zhuǎn)讓雙方須持原買賣合約到當(dāng)?shù)胤慨a(chǎn)交易所辦理手續(xù)，交易所按市況對轉(zhuǎn)售的樓花估價，向雙方合并征收樓價增值部分20%的房地產(chǎn)增值稅。廣東省的這種規(guī)定既保障了預(yù)售合同中第三人的利益，調(diào)動了第三人向房地產(chǎn)投資的積極性，又增加了國家的稅收。但我國僅在部分地區(qū)出臺相關(guān)的法規(guī)是不夠的，我國必須及時對商品房合同轉(zhuǎn)讓的問題進行立法，以便在合同范圍內(nèi)建立一套行之有效的管理措施，完善房地產(chǎn)市場。
三、 按揭權(quán)人面臨的風(fēng)險及其防范
（一）、主要風(fēng)險及其成因分析
美國總統(tǒng)羅斯福曾說：“房地產(chǎn)既不會無緣無故的突然消滅，也不會被偷去，如果管理得法，房地產(chǎn)是世界上最安全穩(wěn)妥的投資。” 由于房地產(chǎn)投資是以不動產(chǎn)作為擔(dān)保，投資回報豐厚，一直以來都受到投資者的厚愛。比如在香港許多富商都是依靠投資房地產(chǎn)完成自己資本的原始積累。在國外銀行的貸款業(yè)務(wù)中，樓宇按揭成為其中的重要組成部分。但是，期房按揭卻不同。各國期房按揭一般是個人住房融資，從各國按揭貸款情況看，按揭期限一般較長，大多是從15年到35年不等。 中國人民銀行1999年9月21日將《個人住房貸款管理辦法》中按揭貸款的期限由最長20年提高到30年。同時，期房按揭的標的物在設(shè)立按揭時尚不存在或者正在建設(shè)中，這樣在整個按揭過程中各種人為或意外事件均會發(fā)生，對于按揭權(quán)人――銀行所要承擔(dān)的風(fēng)險很大。
1、銀行面臨的主要風(fēng)險
銀行面臨的主要風(fēng)險主要來源于借款人、房產(chǎn)商和按揭房產(chǎn)本身。借款人（按揭人）是按揭貸款合同的當(dāng)事人，銀行面臨的是其是否具備申請貸款主體資格的風(fēng)險以及其個人信用風(fēng)險；來源于開發(fā)商的風(fēng)險主要有開發(fā)商惡意欺詐、延期交樓、沒取得樓盤的合法使用權(quán)以及拖欠工程款等；來源于按揭房產(chǎn)的風(fēng)險主要是房產(chǎn)毀損和貶值。
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