[ 汪滬平 ]——(2014-3-6) / 已閱14323次
隱名出資是指社會主體借用他人(第三人)名義而出資的現(xiàn)象�，F(xiàn)實(shí)生活中隱名出資的現(xiàn)象比較普遍，且出資方式多樣，有的約定投資收益全部歸名義出資人享有，有的約定投資收益歸名義出資人和隱名出資人共同享有，有的約定投資收益歸隱名出資人享有，管理權(quán)限完全歸名義出資人，有的約定投資收益和實(shí)質(zhì)管理權(quán)都?xì)w隱名出資人。不同的隱名出資方式形成不同的法律關(guān)系，適用不同的法律規(guī)范，具有不同的法律效力，但我國法律一直未對隱名出資行為作出明確的規(guī)定，致使司法實(shí)踐中對因該類行為引起的糾紛處理不一。{1}公司法司法解釋三對隱名出資人向公司出資的行為進(jìn)行了規(guī)定，但其針對的是隱名股東現(xiàn)象，對于因隱名出資而形成的隱名合伙關(guān)系，無論是合同法還是合伙企業(yè)法都沒有確認(rèn)這一形式。
一、隱名合伙制度的獨(dú)特價值
隱名合伙概述
通說認(rèn)為，隱名合伙是指當(dāng)事人一方即隱名合伙人向另一方即出名營業(yè)人出資，并不參與合伙業(yè)務(wù)的決策和執(zhí)行，但分享合伙經(jīng)營的收益并以其出資為限承擔(dān)合伙經(jīng)營損失的合伙。隱名合伙有以下特點(diǎn)：1.隱名合伙沒有獨(dú)立的合伙財產(chǎn)。不同于普通合伙的財產(chǎn)共同共有，隱名合伙人出資的財產(chǎn)權(quán)利必須全部轉(zhuǎn)移到出名營業(yè)人的名義之下，而不是與出名營業(yè)人形成財產(chǎn)共有關(guān)系，這使得隱名合伙喪失了構(gòu)成一個獨(dú)立主體所必須具備的獨(dú)立財產(chǎn)基礎(chǔ)，也不可能作為一個整體承擔(dān)責(zé)任。 2.隱名合伙無需進(jìn)行商業(yè)登記。由于隱名合伙僅憑出名營業(yè)人的信用對外經(jīng)營，第三人只需根據(jù)出名營業(yè)人的信用程度來決定是否與之進(jìn)行交易，至于隱名合伙本身，對第三人的利益并無根本影響，因而，無需以登記取得對世效力。3.隱名合伙不具備團(tuán)體的穩(wěn)定性和延續(xù)性。隱名合伙建立在隱名合伙人對出名營業(yè)人的高度信任之上，當(dāng)這種信任基礎(chǔ)喪失，現(xiàn)有隱名合伙人的退出必然導(dǎo)致一個隱名合伙合同關(guān)系的終止，即使尚有其他隱名合伙人存在或有第三人加入進(jìn)來，也不過是另外發(fā)生的一個獨(dú)立的隱名合伙合同。而在普通合伙，財產(chǎn)的共同共有使其具有團(tuán)體性，第三人的入伙或現(xiàn)有合伙人的退伙，均不影響合伙關(guān)系的存續(xù)和同一。由此可見，不同于普通合伙人基于財產(chǎn)共有關(guān)系形成一個新的民事主體，隱名合伙本質(zhì)上是隱名合伙人與出名營業(yè)人之間訂立的一種內(nèi)部契約，隱名合伙人的締約目的是為了投資獲利，出名營業(yè)人的締約目的是為了融資經(jīng)營，他們之間并無共同的目的事業(yè)可言。
有限合伙、簡易合伙不能替代隱名合伙
有限合伙在普通合伙人和有限合伙人權(quán)利義務(wù)的分配上與隱名合伙中出名營業(yè)人和隱名合伙人的關(guān)系十分相似，有人據(jù)此認(rèn)為隱名合伙與有限合伙系同一種制度。其實(shí)有限合伙是英美法系的一項(xiàng)制度，而隱名合伙是大陸法系的制度，大陸法系一些國家在對隱名合伙予以規(guī)定的同時也將有限合伙兼容并蓄。如，法國公司法第一編第二章為兩合公司（即有限合伙），第七章則為隱名合伙；德國商法第二編第二章為兩合公司，第五章則為隱名合伙。這充分說明了兩者并非同一種制度。兩者的不同之處在于：1.登記與否和有無商號不同。隱名合伙不必進(jìn)行商業(yè)登記，有限合伙則是以普通合伙人和有限合伙人組成的團(tuán)體對外取得信用，從事經(jīng)營，由于這種團(tuán)體既無嚴(yán)格的公司資本制度以維持其確定財產(chǎn)作為償債基礎(chǔ)，又無普通合伙中全體合伙人的無限責(zé)任作為信用保障，所以，有限合伙必須進(jìn)行商業(yè)登記，使交易相對人明了其組織性質(zhì)，判斷其資產(chǎn)及信用情況。2.團(tuán)體性和穩(wěn)定性不同。隱名合伙建立在隱名合伙人對出名營業(yè)人的高度信任之上，若出名營業(yè)人轉(zhuǎn)讓其營業(yè)、死亡或喪失行為能力，均構(gòu)成隱名合伙契約終止的法定原因。有限合伙則不然，其經(jīng)登記并設(shè)立商號后，在合伙人之外又另行創(chuàng)設(shè)了一個新的權(quán)利主體，其成員的變動對于團(tuán)體的影響較小。3.出資方式不同。由于隱名合伙人不愿公開自己的姓名或名稱，因此，一般不能選擇實(shí)物、土地使用權(quán)等以辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)為要件的出資方式，實(shí)踐中隱名合伙人多以現(xiàn)金方式出資。有限合伙人出資則不受上述限制。從上述比較可以看出，隱名合伙是一種契約關(guān)系，有限合伙則是一種團(tuán)體組織，這充分顯示出二者不同的制度安排和制度價值。有限合伙具有普通合伙企業(yè)和公司的優(yōu)勢，體現(xiàn)了人合與資合的雙重屬性，這使它在風(fēng)險投資領(lǐng)域大行其道。盡管有限責(zé)任公司已成為當(dāng)今社會最典型的商業(yè)組織形態(tài)之一，可這絲毫也不能抹煞有限合伙獨(dú)立存在的價值。{2}同理，隱名合伙也具有有限合伙所不及的優(yōu)勢。相較于有限合伙而言，隱名合伙更靈活，更能體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。當(dāng)事人只要能達(dá)成合意，隱名合伙就宣告成立，而不需要像有限合伙履行一定的規(guī)則和程序才能設(shè)立；合伙人可以自由約定隱名合伙的利潤分配、虧損承擔(dān)方式，也可以按照他們的意志組織隱名合伙的領(lǐng)導(dǎo)和管理，這種對于契約自由原則的運(yùn)用恰恰是隱名合伙強(qiáng)大的生命力之所在。
隱名合伙與簡易合伙雖然在形式上有相似之處，都沒有經(jīng)過工商登記，也沒有形成固定組織，更側(cè)重于合伙人之間的契約性，但根據(jù)民法通則關(guān)于個人合伙的相關(guān)規(guī)定，簡易合伙指的是自然人之間的合伙，隱名合伙的主體并不限于自然人；且簡易合伙中的合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任，這與隱名合伙有極大的不同。作為人類社會最古老的企業(yè)組織形式之一的合伙制企業(yè)，正是因?yàn)槠潇`活多樣、兼容并蓄而廣受歡迎，隱名合伙雖然是合伙中的異類，可因其獨(dú)特的優(yōu)勢同樣能發(fā)揮促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，理應(yīng)有自己的一席之地。
二、設(shè)立隱名合伙制度的現(xiàn)實(shí)需要
隱名合伙具有投融資功能
近年來，民間借貸異常活躍，客觀上拓寬了中小企業(yè)的融資渠道，一定程度上解決了部分社會融資需求，增強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，促進(jìn)了多層次信貸市場的形成和發(fā)展。但與此同時，民間借貸也存在著交易隱蔽、風(fēng)險不易監(jiān)控等特點(diǎn)，容易引發(fā)高利貸、非法集資等違法犯罪問題，其中有些非法集資行為往往呈現(xiàn)出民商事糾紛的表象，難以甄別，致使進(jìn)入到訴訟程序的民間借貸糾紛泥沙俱下，日益增多。據(jù)統(tǒng)計，2011年全國法院受理民間借貸案件已突破60萬件，涉案標(biāo)的額超過1100億余元，同比增長38.27%；2012年上半年，全國法院受理的民間借貸案件數(shù)量達(dá)37.6萬件，同比上升24.78%。從訴訟情況來看，民間借貸多發(fā)生在自然人之間、非金融企業(yè)之間和自然人與企業(yè)之間，這反映出當(dāng)前部分中小企業(yè)對民間借貸資金的依賴程度之深。{3}
隱名合伙有一般民間借貸所不具有的投融資功能：1.隱名合伙能夠?qū)崿F(xiàn)雙方當(dāng)事人之間的利益平衡。隱名合伙最早是為了規(guī)避教會禁止放債生息的規(guī)定轉(zhuǎn)而采用分配利潤的方式所產(chǎn)生的，隱名合伙人有權(quán)獲得比借貸關(guān)系中確定的利息收入高得多的合法收益，同時又不需參與企業(yè)的經(jīng)營管理；隱名合伙中的出名營業(yè)人在獲取資金支持的同時還可以適當(dāng)降低一些風(fēng)險，而不是像一般借貸關(guān)系中的借款人，無論經(jīng)營情況如何，都要支付固定的利息和本金。民間借貸中出借人在一開始具有主導(dǎo)性優(yōu)勢，但一旦借款人資金鏈斷裂、風(fēng)險爆發(fā)，又會被置于恐慌境地，這種“蹺蹺板”現(xiàn)象不利于社會穩(wěn)定。2.隱名合伙有利于規(guī)范投資行為，保護(hù)投資者和經(jīng)營者的合法利益。在我國民間借貸規(guī)模日益壯大、投資需求日益強(qiáng)烈，但資本市場還不完善、企業(yè)融資渠道比較狹窄的現(xiàn)狀下，隱名合伙具有較大的實(shí)用價值。雖然從理論上說隱名合伙人與出名營業(yè)人的資格不受限制，個人、合伙、公司均可，但是合伙、公司等組織一般不需要通過隱名合伙的形式進(jìn)行再投資，隱名合伙只對擁有資金卻沒有經(jīng)營能力的私人投資者具有吸引力，許多人想利用這種投資形式一方面承擔(dān)有限責(zé)任，另一方面又不參與合伙事務(wù)的經(jīng)營管理。隱名合伙正是通過這一方式將社會閑散資金吸引到一個新的投資領(lǐng)域，對這些私人投資者來說，公司尤其是股份有限公司的復(fù)雜運(yùn)作機(jī)制很難獲得其信任，其更青睞于選擇與具有人身信任關(guān)系的中小企業(yè)主合作。股份有限公司等大型公司融資渠道的多樣性及其運(yùn)作機(jī)制使它既不看重也從法律上排斥隱名合伙人的出資，需要擴(kuò)張生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模卻又缺乏有效融資渠道的中小企業(yè)則可以通過與隱名出資人訂立隱名合伙合同，在吸納資金、擴(kuò)大規(guī)模的同時保證自身的獨(dú)立經(jīng)營。{4}3.隱名合伙不至于為非法集資提供便利。由于隱名合伙是一種投資經(jīng)營行為，與純粹的借貸有所不同，不容易成為某些人進(jìn)行非法集資的幌子。隱名合伙人要以出資為限承擔(dān)經(jīng)營損失，而又不能隨意干涉出名營業(yè)人的經(jīng)營活動，所以當(dāng)事人之間必須具備相當(dāng)程度的人身信任關(guān)系；而所謂非法集資通常是向不特定的社會公眾募集資金的行為。隱名合伙是當(dāng)事人之間自愿、合法的行為，不具有非法性和欺詐性，隱名合伙的人合性也決定了它不可能大量和反復(fù)進(jìn)行，不具有規(guī)模性；而非法集資具有較大的規(guī)模，借款人向出借人做出的保底分紅或動輒數(shù)倍、數(shù)十倍于銀行存款利率收益的許諾帶有明顯的欺詐性和非法性。
隱名合伙糾紛的法律適用不統(tǒng)一
社會實(shí)踐中不乏隱名合伙投資經(jīng)營的情況，相關(guān)糾紛亦較多，但由于法無明文規(guī)定，法院在處理這類糾紛時很難正確認(rèn)定其法律性質(zhì)，判決結(jié)果也迥然不同。由于隱名合伙合同的成立多采取諾成性和不要式的方式，有的隱名合伙人與出名營業(yè)人之間僅有口頭協(xié)議，或雖有書面協(xié)議但沒有明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)，導(dǎo)致糾紛發(fā)生時隱名合伙人無法證明其出資性質(zhì)、出資金額及責(zé)任限額，往往被法院認(rèn)定為借貸糾紛或普通合伙糾紛。依照普通合伙糾紛處理的依據(jù)是民法通則意見第46條的規(guī)定：“公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營勞動的，視為合伙人”，該條僅僅符合隱名合伙人不執(zhí)行業(yè)務(wù)的外部特征，實(shí)際上仍是明確不參加實(shí)際經(jīng)營的合伙人也應(yīng)承擔(dān)連帶無限責(zé)任，這顯然不符合隱名合伙的特點(diǎn)，依據(jù)該條處理隱名合伙糾紛不僅違背了當(dāng)事人訂立隱名合伙合同的真實(shí)意思表示，而且不適當(dāng)?shù)丶又亓穗[名合伙人的責(zé)任。有些合同既約定了隱名合伙的內(nèi)容，又具備借款合同的條款，例如，甲方向乙方出資，約定由乙方單獨(dú)從事某項(xiàng)經(jīng)營活動，如有贏利，則由雙方按比例分享收益；如果虧損，乙方須向甲方還本付息。對于這樣的案件，如果作為合伙糾紛處理，不分擔(dān)經(jīng)營損失的保底條款無疑是無效的；如果作為借貸糾紛處理，那么出資方獲得的收益只能是出借款項(xiàng)的固定利息，且最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。
進(jìn)一步說，即使法院確認(rèn)訴爭糾紛為隱名合伙關(guān)系，也因相關(guān)立法的缺失而使其在法律適用上無所適從。隱名合伙無法適用普通合伙關(guān)于團(tuán)體性的合伙之規(guī)定，如合伙企業(yè)的設(shè)立、入伙、退伙等規(guī)定對隱名合伙自無準(zhǔn)用之余地，又因隱名合伙人并不參與合伙事務(wù)的執(zhí)行，對普通合伙人的競業(yè)禁止、自我交易等限制也不適用于隱名合伙人。隱名合伙也無法適用公司法司法解釋三關(guān)于隱名出資的規(guī)定，商事外觀主義原則的規(guī)制使得公司內(nèi)、外部利益發(fā)生沖突時，法律更注重保護(hù)第三人的合理信賴，而隱名合伙的核心內(nèi)容是確定隱名出資人和名義出資人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合伙協(xié)議，合伙協(xié)議的內(nèi)部約束機(jī)制與公司運(yùn)作的法理難以兼容，這決定了隱名合伙和向公司隱名出資行為的不同。如將隱名合伙定性為一種合同關(guān)系，應(yīng)該屬于合同法和其他法律沒有明文規(guī)定的一類無名合同。從其合同內(nèi)容來看，隱名合伙既非數(shù)個有名或無名合同的聯(lián)立，也不符合混合合同中的典型合同附其他種類的從給付的情形或類型融合合同，而是純粹的無名合同。{5}這決定了隱名合伙無法適用合同法分則中關(guān)于有名合同的法律規(guī)范，只能依合同的約定、誠實(shí)信用原則，并斟酌交易慣例來處理其法律關(guān)系，而合同的約定、誠實(shí)信用原則、交易慣例均具有不確定性，在賦予法官自由裁量權(quán)的同時也增加了案件審理的難度。
三、隱名合伙制度的設(shè)立路徑
兩種立法例
大陸法系對隱名合伙的規(guī)定存在兩種立法例：一是行為立法模式，以日本、我國臺灣地區(qū)為代表，基本上認(rèn)為隱名合伙是隱名合伙人與出名營業(yè)人之間的一種投資契約關(guān)系。日本商法典第535條規(guī)定：“隱名合伙契約，因當(dāng)事人相約，一方為他方營業(yè)出資，并分配其營業(yè)盈余而發(fā)生效力。”與隱名合伙在同一章并列規(guī)定的是買賣、居間、行紀(jì)、承攬運(yùn)輸、寄托、保險等商行為。我國臺灣地區(qū)將隱名合伙作為債的關(guān)系的一種，規(guī)定于民法債編。二是主體立法模式，將隱名合伙作為企業(yè)的組織形態(tài)之一加以規(guī)范。如德國商法典在第2編第3章規(guī)定了隱名合伙，與無限公司、兩合公司并列。
隱名合伙作為一種特殊的合伙，特征之一就是不具備團(tuán)體的穩(wěn)定性和延續(xù)性，德國學(xué)者多謂隱名合伙為合伙之變態(tài)，或主張為內(nèi)部合伙。各國學(xué)說對隱名合伙的非團(tuán)體性與契約性也多有共識。隱名合伙最大的優(yōu)勢就在于契約的靈活性，如將它視為企業(yè)的組織形態(tài)之一，與有限合伙趨同，則失去了獨(dú)立存在的價值。我國合同法和合伙企業(yè)法雖未對隱名合伙做出規(guī)定，但1995年1月的合同法（試擬稿）和1997年5月的合同法（征求意見稿）都曾經(jīng)規(guī)定了隱名合伙合同，這也說明我國立法學(xué)界的觀點(diǎn)更傾向于將隱名合伙作為一種合同關(guān)系看待。有學(xué)者主張，目前的權(quán)宜之計是以司法解釋的形式承認(rèn)隱名合伙合同的地位，長久之計則是在以后制定的民法典中予以規(guī)定。
具體規(guī)則設(shè)置
1.合同形式。隱名合伙合同宜設(shè)計成要式、實(shí)踐合同。針對實(shí)踐中隱名合伙糾紛多是緣于口頭協(xié)議的狀況，應(yīng)采取書面形式訂立合同，至少應(yīng)包括以下主要條款：隱名合伙人與出名營業(yè)人的姓名、身份證號碼、住所；隱名合伙人的出資金額、出資期限、投資期限；隱名合伙人的有限責(zé)任與出名營業(yè)人的無限責(zé)任；出名營業(yè)人的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)；隱名合伙人的業(yè)務(wù)知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)及其行使方式及保障機(jī)制；隱名合伙人與出名營業(yè)人之間的利益分配與虧損分擔(dān)比例；隱名合伙合同的解除、終止事由；出名營業(yè)人的營業(yè)清算義務(wù)與返還隱名合伙人出資或余額的義務(wù)；隱名合伙人與出名營業(yè)人的違約責(zé)任等。
在傳統(tǒng)民法中，使用借貸、消費(fèi)借貸屬于實(shí)踐合同，強(qiáng)調(diào)以標(biāo)的物的授受為合同的成立要件。{6}考慮到隱名合伙合同與消費(fèi)借貸的相似性，將隱名合伙人交付投資款作為先合同義務(wù)，而不是與出名營業(yè)人返還出資和盈利之間構(gòu)成對價關(guān)系的合同義務(wù)，似乎更為妥當(dāng)。這樣也更有利于實(shí)踐的操作，隱名合伙人未履行出資義務(wù)的，依實(shí)踐性合同理論，隱名合伙合同不成立，隱名合伙人承擔(dān)締約過失責(zé)任，比將其認(rèn)定為諾成性合同處理起來更順暢、簡便。
2.合同內(nèi)容。隱名合伙與借貸合同、委托合同、租賃合同、雇傭合同均有相似之處，但又屬不同的法律關(guān)系，不能相互替代，所以在合同內(nèi)容上要有所區(qū)別。
�。�1）隱名合伙合同以隱名合伙人分擔(dān)損失為要件。盡管隱名合伙與借貸合同理論上存在諸多不同，但要將二者區(qū)分開來，在投資和借款之間劃出一個明晰的邊界，在實(shí)踐中有時是很困難的。法國有學(xué)者認(rèn)為隱名合伙為消費(fèi)借貸契約或者附條件的消費(fèi)借貸契約，德日商法并不以分擔(dān)損失為隱名合伙之要件，更導(dǎo)致了隱名合伙與消費(fèi)借貸的混淆。對此筆者以為，隱名合伙人必須在出資限度內(nèi)負(fù)擔(dān)損失，否則一方面會使隱名合伙制度失去存在的合理性，喪失獨(dú)特的規(guī)范價值，另一方面，也會與消費(fèi)借貸、租賃等法律關(guān)系發(fā)生混淆。我國臺灣地區(qū)“民法”第700條明確規(guī)定分擔(dān)損失是隱名合伙的必備成立要件，其通說認(rèn)為，若約定僅分受利益，毫不分擔(dān)損失，則不得謂為隱名合伙契約，僅為類似之無名契約。德國學(xué)術(shù)界也認(rèn)為，隱名合伙很像一種以參加利潤分配為條件的借貸，兩者之間的區(qū)別在于隱名合伙人也要分擔(dān)損失。{7}如果當(dāng)事人協(xié)議意思表示的內(nèi)容與合伙的本質(zhì)特征相沖突，如對隱名出資人的收益數(shù)額作出保底性的約定，可以推定雙方之間為借貸而非隱名合伙關(guān)系。
（2）隱名合伙人不參與合伙事務(wù)的執(zhí)行且不得隨意撤回出資。在處理出名營業(yè)人與隱名合伙人之間的關(guān)系時，學(xué)界一般認(rèn)為準(zhǔn)用委托合同的規(guī)定，雖然在委托合同中，受托人處理的一般是委托人的事務(wù)，但通說認(rèn)為，既與委托人又與受托人有利害關(guān)系的事務(wù)，也不妨作為委托合同的標(biāo)的，所以，用委托合同的原理解釋隱名合伙關(guān)系似也未嘗不可：由受托人從事經(jīng)營，然后雙方分享贏利，況且代理制度并不禁止代理人以自己的名義從事代理行為。然而，通過委托代理制度建立隱名合伙關(guān)系仍然存在法律上的障礙。首先，在委托代理關(guān)系中，委托人的授權(quán)應(yīng)當(dāng)清晰明確，受托人則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格、忠實(shí)地執(zhí)行委托人的指示。而隱名合伙事務(wù)的復(fù)雜性和不可預(yù)見性使得隱名合伙人不可能事先就所有的合伙事務(wù)行使事項(xiàng)一一設(shè)定，出名營業(yè)人實(shí)際上是按照自己的意志經(jīng)營事業(yè)，所以，代理制度固有的機(jī)理限制了代理作為隱名合伙基礎(chǔ)法律關(guān)系的可能性。{8}其次，在委托代理合同中，受托人一般以委托人的名義對外從事民事活動，即使在隱名代理場合，受托人以自己的名義與第三人訂立合同，根據(jù)合同法第四百零三條的規(guī)定，在符合法定條件時，委托人也可以主張介入權(quán)，行使受托人對第三人的權(quán)利；第三人也可以主張選擇權(quán)，直接向委托人行使權(quán)利。在隱名合伙關(guān)系中，出名營業(yè)人既不能用隱名合伙人的名義開展經(jīng)營活動，隱名合伙人也不能與第三人直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只有在隱名合伙人參與了合伙事務(wù)的執(zhí)行，或在形式上有參與執(zhí)行的表示，或在他人聲稱其參與了事務(wù)的執(zhí)行而不加否認(rèn)時，隱名合伙人才對外承擔(dān)（擬制）出名營業(yè)人的責(zé)任。再次，根據(jù)委托代理制度，委托行為所發(fā)生的一切法律后果均由委托人承擔(dān)，如果受托人的行為違背了委托人的意愿，或者有損委托人的利益，委托人可以隨時撤銷委托。隱名合伙人的出資地位具有不可讓與性，如果隱名合伙人也可隨時撤回出資，終止與出名營業(yè)人的合伙關(guān)系，對于基于人身信任關(guān)系建立的隱名合伙無疑構(gòu)成極不安定的因素，同時對與出名營業(yè)人進(jìn)行交易的第三人也構(gòu)成嚴(yán)重威脅。
（3）出名營業(yè)人獨(dú)立經(jīng)營事業(yè)并對外承擔(dān)責(zé)任。出資人不親自從事經(jīng)營活動，讓他人進(jìn)行營業(yè)，既可能與他人構(gòu)成雇用關(guān)系，也可能構(gòu)成隱名合伙關(guān)系，但二者的關(guān)鍵區(qū)別在于：隱名合伙中出名營業(yè)人經(jīng)營的是自己的事業(yè)，雖須受隱名合伙人的監(jiān)督，但不為其意志所左右；而在雇用合同中，受雇人從事的是雇用人的事業(yè)，其行為原則上應(yīng)完全服從雇用人的指示，受雇人與雇用人之間系從屬和組織領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。所以，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“出名營業(yè)人雖參與利益之分派，而營業(yè)之經(jīng)營在于完全聽從出資人的指示之關(guān)系時，仍不過為雇傭”。{9}
在對外責(zé)任承擔(dān)上，由于與第三人發(fā)生交易關(guān)系的是出名營業(yè)人，其應(yīng)當(dāng)作為責(zé)任承擔(dān)主體。出名營業(yè)人是個人的，對第三人的債務(wù)承擔(dān)無限清償責(zé)任；出名營業(yè)人是合伙的，首先以合伙企業(yè)的全部財產(chǎn)進(jìn)行清償，在合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況下，合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任；合伙人是有限責(zé)任公司的，以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，股東在出資不實(shí)的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。這樣的制度安排有利于對隱名合伙的第三人的權(quán)利保障，因?yàn)榈谌瞬⒉恢离[名合伙人的存在，出名營業(yè)人對外承擔(dān)無限責(zé)任能夠避免合伙人以隱名合伙的形式欺騙債權(quán)人。出名營業(yè)人對外承擔(dān)責(zé)任超過約定的虧損分擔(dān)比例的，有權(quán)向隱名合伙人追償，但隱名合伙人僅以出資額為限承擔(dān)責(zé)任。至于隱名合伙人未履行出資義務(wù)的，隱名合伙關(guān)系自動不成立，隱名合伙人承擔(dān)締約過失責(zé)任；隱名合伙人出資數(shù)額不符合協(xié)議約定的，其僅在實(shí)際出資數(shù)額的范圍內(nèi)分享利益，但應(yīng)以約定的出資數(shù)額為限承擔(dān)損失，此為違約責(zé)任的體現(xiàn)。
可以參照適用的法律
依據(jù)合同法第一百二十四條的規(guī)定，無名合同可以參照適用其他法律最相類似的規(guī)定，這也可以作為隱名合伙設(shè)置為有名合同后適用法律的借鑒。
1．在處理隱名合伙的內(nèi)部關(guān)系時，遵循與處理普通合伙內(nèi)部關(guān)系同樣的原則，即首先要貫徹意思自治原則，只有在合伙協(xié)議沒有約定或約定無效時，有關(guān)合伙企業(yè)內(nèi)部關(guān)系的一些規(guī)范才自動成為合伙協(xié)議的組成部分。{10}畢竟普通合伙企業(yè)也具有很強(qiáng)的人合性，這決定了它在處理內(nèi)部關(guān)系時與隱名合伙無異，所以有關(guān)普通合伙內(nèi)部關(guān)系的法律規(guī)范同樣適用于隱名合伙。合伙企業(yè)法第三十三條規(guī)定：“合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實(shí)繳出資比例分配、分擔(dān)；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)�！痹摋l規(guī)定同樣適用于隱名合伙，在合伙人僅就利潤分配或損失分擔(dān)失約定分配、分擔(dān)比例時，視為損益共通的分配份額；在出名營業(yè)人以勞務(wù)出資時，應(yīng)對其勞務(wù)予以適當(dāng)?shù)墓纼r， “斟酌出名營業(yè)人為該契約之目的投資于營業(yè)之勞力，與隱名合伙人之出資額及其他一切情事，以定其分配之比例”。{11}又如合伙企業(yè)法第二十六條、第二十七條、第二十八條對合伙事務(wù)執(zhí)行的規(guī)定，也適用于隱名合伙。隱名合伙人與出名營業(yè)人的關(guān)系非常類似于第二十六條中其他合伙人與執(zhí)行事務(wù)合伙人的委托關(guān)系，其他合伙人委托一個或者數(shù)個合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的，就不再執(zhí)行合伙事務(wù)，但有權(quán)監(jiān)督執(zhí)行事務(wù)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的情況，有權(quán)查閱合伙企業(yè)會計賬簿等財務(wù)資料，執(zhí)行事務(wù)的合伙人應(yīng)當(dāng)定期向其他合伙人報告事務(wù)執(zhí)行情況以及合伙企業(yè)的經(jīng)營和財務(wù)狀況。正是基于這一點(diǎn)，我國臺灣地區(qū)學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，民法中關(guān)于復(fù)委任、委任事務(wù)處理請求權(quán)之非讓與性的規(guī)定準(zhǔn)用于隱名合伙。具體表現(xiàn)為出名營業(yè)人雖得雇用營業(yè)補(bǔ)助人，但不能全權(quán)委托他人代自己為營業(yè)，從而與合伙之事務(wù)執(zhí)行應(yīng)受同樣之限制；隱名出資人非經(jīng)出名營業(yè)人同意，不得將其對于營業(yè)人之營業(yè)執(zhí)行請求權(quán)讓與他人，皆因隱名合伙并非單純的消費(fèi)借貸，而還具有一種基于以經(jīng)營共同企業(yè)為目的的信任關(guān)系，出資人的地位原則上有不可讓與性。
2．當(dāng)出名營業(yè)人是有限責(zé)任公司時，隱名合伙便與向公司隱名出資存在交叉重合。隱名出資人均處于隱名和秘密的狀態(tài)，顯名的是作為出名營業(yè)人的公司和登記于公司章程、股東名冊以及工商登記材料之中的名義股東，隱名出資人僅僅能夠通過與出名營業(yè)人或名義股東之間的合同來主張權(quán)利，無權(quán)行使出名營業(yè)人的合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)或像名義股東那樣直接與第三人進(jìn)行交易。即使出名營業(yè)人或名義股東處分權(quán)利的行為構(gòu)成了對隱名出資人實(shí)質(zhì)利益的損害，只要有關(guān)權(quán)利公示所表現(xiàn)出來的構(gòu)成某種法律關(guān)系的外觀導(dǎo)致第三人對于該種法律關(guān)系產(chǎn)生合理信賴，并出于此信賴而為某種民事法律行為時，為維護(hù)交易安全，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)這種法律關(guān)系。 {12}基于這一原則，在認(rèn)定對外財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等處分行為的效力上，出名營業(yè)人為有限責(zé)任公司的隱名合伙也可以參照適用公司法司法解釋三第26條之規(guī)定。在此情形下，隱名合伙人雖將出資的財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移到出名營業(yè)人的名義之下，但實(shí)質(zhì)上其投資的目的在于使出名營業(yè)人獲得對出資財產(chǎn)的使用權(quán)，隱名合伙關(guān)系終止時其仍要收回出資，也就是說，出名營業(yè)人對于隱名合伙人出資的財產(chǎn)如同名義股東對登記于其名下的股權(quán)一樣，只是享有名義上的所有權(quán)。在出名營業(yè)人進(jìn)行無權(quán)處分的情況下，參照物權(quán)法第一百零六條關(guān)于善意取得的規(guī)定，只要第三人在受讓財產(chǎn)時是善意的，并且該財產(chǎn)已經(jīng)登記或者交付，第三人有權(quán)取得所有權(quán)。至于出名營業(yè)人處分財產(chǎn)造成的損失，隱名合伙人可以要求其賠償，但不能對抗第三人。對于隱名合伙人以現(xiàn)金出資的，由于貨幣為特殊種類物，占有即所有，出名營業(yè)人處分隱名合伙人出資的行為是有權(quán)處分行為，第三人不必適用善意取得制度就當(dāng)然取得所有權(quán)。退一步說，即使根據(jù)善意取得原理，也足以得出相同的結(jié)論。在占有物為盜贓或遺失物的情況下，受讓人在一定期限內(nèi)不得以善意取得進(jìn)行抗辯，即被害人或遺失人自被盜或遺失之日起2年以內(nèi)得向占有人請求回復(fù)其物，即使是善意第三人也不例外，但盜贓或遺失物如系金錢或無名證券，被害人或遺失人不得向善意占有人請求返還。{13}也就是說，占有物為盜贓或遺失的金錢或無名證券時，根據(jù)否定之否定即肯定的邏輯推論，仍適用善意取得制度。舉重以明輕，第三人從合法占有的出名營業(yè)人處善意取得的金錢當(dāng)然更有理由適用善意取得制度。
注釋:
{1}趙旭東、顧東偉：“隱名出資的法律關(guān)系及其效力認(rèn)定”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第2期。
{2}茆榮華、趙超：“合伙企業(yè)法修改的司法應(yīng)對”，載《法律適用》2007年第3期。
{3}毛煜煥、羅小平：“對當(dāng)前民間融資運(yùn)行質(zhì)態(tài)的調(diào)查與思考”，載《人民司法》2012年第15期。
{4}張秀全：“略論隱名合伙”，載《商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理》2007年第5期。
{5}韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第50—53頁。
{6}崔建遠(yuǎn)主編：《合同法（第五版）》，法律出版社2011年版，第31頁。
{7}趙守江：“隱名合伙：一種應(yīng)當(dāng)保護(hù)的投資模式”，載《政法論壇》2006年第5期。
{8}劉韶華：“有限責(zé)任公司隱名出資協(xié)議法律性質(zhì)的信托法解析”，載《法律適用》2011年第6期。
{9}史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第753頁。
{10}朱少華主編：《〈中華人民共和國合伙企業(yè)法〉釋義及實(shí)用指南》，中國民主法制出版社2006年版，第167頁。
{11}史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第755頁。
{12}張勇健：“商事審判中適用外觀主義原則的范圍探討”，載《法律適用》2011年第8期。
{13}史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第569頁、第578頁。物權(quán)法第一百零七條對遺失物的善意取得有規(guī)定，但未涉及盜贓物。
作者單位： 安徽省高級人民法院
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